II GSK 1920/12

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 4 lipca 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 343/12, oddalił skargę M. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] marca 2012 r., w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] września 2010r. Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpoznaniu odwołania M. Sp. z o.o. w K. (zwanej dalej skarżącą), utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] maja 2010r., którą Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił tej spółce kolejnego przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych w zakresie wskazanym w decyzji z dnia 26 marca 2008r. ze zmianami, o udzieleniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie takiej działalności. Wcześniej, decyzją z dnia [...] marca 2009 r., organ ten przedłużył przedmiotowy termin do dnia 26 marca 2010 r.

Decyzją z dnia [...] października 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w K., orzekł o cofnięciu w części zezwolenia udzielonego decyzją z dnia 26 marca 2008 r. Stwierdził, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że skarżąca zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, w 16 punktach gry na automatach o niskich wygranych. W podstawie prawnej powołano art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.)

Dyrektor Izby Celnej w K., utrzymując w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie, podzielił w całości ustalenia faktyczne i podstawę prawną, powołane przez organ I instancji. Wskazał, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 120 i 121 czy też art. 124 o.p., gdyż decyzja z dnia [...] października 2011 r. została oparta na regulacjach zawartych w obowiązującej ustawie o grach hazardowych. Podkreślił że spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 16 punktach gry na automatach o niskich wygranych. Z tego też względu powinnością organu było zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h. Za niezasadny uznano także zarzut naruszenia art. 124 o.p., ponieważ organ wyjaśnił zasadność przesłanek, którymi się kierował przy załatwieniu przedmiotowej sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalając skargę M. Sp. z o.o. na wstępie wskazał, że niesporne jest w sprawie, że skarżąca zaprzestała prowadzenia działalności w 16 punktach wymienionych w decyzji z dnia [...] marca 2008 r. Ze względu na te ustalenia podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji był art. 59 pkt 4 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Sąd I instancji podkreślił, że również poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.) w art. 52 ust. 2 pkt 4 przewidywała analogiczne rozwiązanie, mianowicie cofnięcie zezwolenia w całości lub w części w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie było następstwem działania siły wyższej. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

W ocenie Sądu, wobec braku wystąpienia w niniejszej sprawie przesłanki siły wyższej, wskutek której miałoby dojść do niewykonywania prowadzonej przez skarżącą działalności, organ prawidłowo orzekł o cofnięciu zezwolenia w tej części, która dotyczyła 16 punktów gier, odnośnie których stwierdzono zaprzestanie działalności w zakresie objętym wymienionym zezwoleniem. Sąd I instancji podkreślił, że nieopłacalność przedsięwzięcia, na co powoływała się skarżąca, polegającego na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych w konkretnych 16 punktach nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia bowiem możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności zaprzestania tej działalności. Nie do pogodzenia z zaprezentowaną definicją siły wyższej jest uznanie, że nieosiągnięcie przez przedsiębiorcę oczekiwanych zysków jest równoznaczne z siłą wyższą, która uniemożliwia mu prowadzenie działalności. Podjęcie każdej działalności gospodarczej jest bowiem związane z ryzykiem, że może stać się ona nierentowna.

Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca nie może skutecznie zarzucać organowi, że zastosował sprzeczny z Konstytucją przepis, skoro regulacja ta obowiązywała w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji nie podzielił również tezy skarżącej, że art. 59 pkt 4 u.g.h. ogranicza w sposób zasadniczy i niczym nieuzasadniony konstytucyjną zasadę wolności działalności gospodarczej, przy równoczesnym braku jakiegokolwiek interesu publicznego uzasadniającego takie działanie. Wobec zastosowania przez organ w niespornym stanie faktycznym obowiązującego przepisu prawa, to jest art. 59 pkt 4 u.g.h., obligującego do cofnięcia udzielonego zezwolenia, nie można uznać – jak chce tego strona skarżąca – że było to celowe działanie, które miało służyć utrudnieniu prowadzenia działalności gospodarczej, pomimo iż przejściowe kłopoty w funkcjonowaniu punktów, co do których zezwolenie zostało cofnięte, wynikają wyłącznie z przyczyn ekonomicznych związanych z niską rentownością będącą efektem znacznego wzrostu podatku od gier.

Za niezasadne Sąd uznał również zarzuty, że postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Jak wynika bowiem z akt administracyjnych Dyrektor Izby Celnej w K. wezwał spółkę do przedstawienia wyjaśnień oraz stosownych dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności we wskazanych 16 punktach gry na automatach o niskich wygranych. W odpowiedzi skarżąca nadesłała pismo w którym potwierdziła powyższe okoliczności. Ponadto postanowieniem organ wyznaczył stronie 7 – dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania, umożliwiając zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i wypowiedzenie się w tym przedmiocie w swojej siedzibie.

Sąd I instancji stwierdził, że regulacja art. 59 pkt 4 u.g.h., dotycząca cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, w żaden sposób nie może naruszać art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, ani też art. 56 Traktatu. Przepis ten nie narusza także art. 49 Traktatu, zgodnie z którym ograniczenia swobody przedsiębiorczości jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu art. 54 akapit drugi Traktatu, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Przepisy u.g.h. nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach, stąd zdaniem Sądu przepisy u.g.h. nie mogą pozostawać z nim w sprzeczności.

Ustosunkowując się do zarzutu skargi o pominięciu – w odniesieniu do u.g.h. – obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20.11.2006r. Sąd I instancji wskazał, że w świetle powyższej regulacji w jego ocenie zamieszczone w u.g.h. przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych. Niewątpliwie bowiem tego typu działalność nie jest usługą świadczoną na odległość (załącznik V do powołanej wyżej dyrektywy wprost stwierdza, iż udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest taką usługą), a przepisy tej ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z różnicowania gier na automatach w zależności od wysokości wygranej oraz umożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w punktach gry takich jak lokale gastronomiczne, handlowe i usługowe (czego konsekwencją jest odmowa przedłużenia udzielonego przed 1 stycznia 2010r. zezwolenia na prowadzenie działalności w takich punktach) nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 powołanej wyżej dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Jak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Zauważyć należy, że Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

M.G. Sp. z o.o. wniosła od powyższego wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości, wnosząc o jego uchylenie całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy – brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze,

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów zawartych w skardze,

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z prawem wyższego rzędu (prawem europejskim),

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej dotknięte było wadami – sprzecznością z prawem europejskim i konstytucyjnym,

5. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez akceptację Sądu dla zastosowania środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

6. art. 49 Traktatu, poprzez akceptację Sądu dla istotnego ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenia atrakcyjności korzystania z tych swobód,

7. art. 56 Traktatu poprzez akceptację Sądu dla ewidentnego ograniczenia swobody świadczenia usług,

Zarzuty zawarte w pkt 5,6 i 7 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

8. art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez akceptację Sądu dla jego zastosowania, pomimo iż jest on sprzeczny, bądź narusza art. 2, 7, 20 i 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej kasator podniósł, że Sąd I instancji orzekł w sposób sprzeczny z prawem europejskim, co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Ponadto kasator podniósł, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, w związku z tym wymagały notyfikacji, o czym stanowi art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., w prawach połączonych C-213/11, C 214/11, C-217/11).

Odnosząc się do zarzutu niezgodności art. 59 pkt 4 u.g.h. kasator wskazał, że przepis ten w sposób zasadniczy i niczym nieuzasadniony ogranicza wolność prowadzenia działalności gospodarczej, przy równoczesnym braku jakiegokolwiek interesu publicznego uzasadniającego takie ograniczenie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, jako pozbawionej uzasadnionych podstaw.

W dniu 13 marca 2013 r. do Naczelnego Sadu Administracyjnego wpłynęło pismo procesowe M. Sp. z o.o. w którym podtrzymała w całości dotychczas zaprezentowane stanowisko, wskazując że przepisy które były podstawą wydania zaskarżonej decyzji, mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, i wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogły zostać zastosowane.

Ponadto wniosła o dopuszczenie oraz przeprowadzenie w sprawie następujących dowodów:

- analiza działalności skarżącej w zakresie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych , obejmująca zestawienie w latach 2006-2012 oraz prognozę na lata kolejne;

- zestawienie zezwoleń wraz z punktami gier wygaszanych w latach 2009-2015;

- opinii "Oszacowanie obecnej wartości automatów do gry o niskie wygrane w kontekście stosowania ustawy hazardowej" sporządzonej przez Ośrodek Rzeczoznawstwa i Konsultingu SIMP-ZPRPOT w dniu 27 sierpnia 2012 r.

- pisma M. Sp. z o.o. oraz pisma J. Sp. z o.o., do A. Sp. z o.o. w postaci informacji od A. Sp. z o.o.;

- pisma M. Sp. z o.o. do Przedsiębiorstwa Wielobranżowego V. Sp. z o.o. z 28 sierpnia 2012 r.;

- informacji A. S.A. dla M. Sp. z o.o. z 30 sierpnia 2008 r., informacji A. S.A. dla J. Sp. z o.o. z 30 sierpnia 2012 r.;

- informacji od Magazynu branży rozrywkowej Interplay dla J. Sp. z o.o. oraz M. Sp. z o.o. w postaci ogłoszenia w magazynie branży rozrywkowej Interplay 2010/6, w postaci oświadczeń zarządu spółki J. Sp. z o.o. oraz M. SP. z o.o.

na okoliczność realnego spadku ilości eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz wejściem w życie u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu, na okoliczność braku możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów poza granice Polski.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania, która – co należy podkreślić – w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Wobec takiej regulacji postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Z zasady związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej wynika, że muszą być one precyzyjnie określone przez wnoszącego omawiany środek odwoławczy. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest bowiem upoważniony do stawiania jakichkolwiek hipotez i prowadzenia rozważań co do możliwego kierunku i zakresu zaskarżenia wyroku sądu pierwszej instancji. Sądowi nie wolno więc samodzielnie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani ich uściślać, ani w inny sposób korygować (por. wyroki NSA: z dnia 30 marca 2004 r., GSK 10/04, M. Praw. 2004, nr 9, poz. 392, oraz z dnia 7 września 2004 r., FSK 102/04, LEX nr 142407). To wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżonego wyroku musi zachować dbałość o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów. Prawidłowo skonstruowany zarzut skargi kasacyjnej powinien dokładnie określać naruszony przepis prawa (z uwzględnieniem podziału na jednostki redakcyjne, jeśli podział taki występuje) oraz wskazywać na czym konkretnie polegało podnoszone naruszenie. Zarzut naruszenia prawa materialnego, podobnie jak zarzut naruszenia prawa procesowego, powinien zostać uzasadniony (art. 176). Ponadto należy zwrócić uwagę, że nie każde naruszenie przepisów postępowania sądowego może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem skargi kasacyjnej jest wyrok Sądu pierwszej instancji utrzymujący w mocy decyzję o cofnięciu w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w związku z zaprzestaniem działalności objętej tym zezwoleniem.

W omawianej sprawie zostały postawione zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania.

Co do zarzutu naruszenia przepisów postępowania sformułowanego w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, podkreślenia wymaga, że nie spełnia on wymogów ustawowych przewidzianych w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Jak wyżej wspomniano, podstawa kasacyjna – dotycząca naruszenia przez Sąd i instancji przepisów procesowych – musi być powiązana z wykazaniem wpływu zarzucanego naruszenia na wynik postępowania. Skarga kasacyjna oparta na powyższej podstawie może bowiem zostać uwzględniona jedynie wtedy, gdy uchybienie sądu mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Użycie słowa "wpływ" w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że pomiędzy wydanym orzeczeniem a błędem postępowania musi zachodzić związek przyczynowy. W skardze kasacyjnej należy zatem wykazać zarówno fakt naruszenia przepisów procesowych, jak i uprawdopodobnić istnienie potencjalnego związku. W literaturze zgodnie przyjmuje się, że wystarczy, iż skarżący uprawdopodobni istnienie potencjalnego związku przyczynowego między uchybieniem proceduralnym a wynikiem postępowania. Wpływ naruszenia prawa procesowego na wynik sprawy musi być "istotny", a zatem nie wystarczy wskazanie w skardze kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania. Skarżący musi jeszcze wykazać, że "następstwa stwierdzonych wadliwości postępowania były tego rodzaju lub skali, iż kształtowały one lub współkształtowały treść kwestionowanego w skardze kasacyjnej orzeczenia." ( por. Hanna Knysiak – Molczyk w Skarga kasacyjna w postępowaniu administracyjnym. LexisNexis. Wydanie drugie. str. 235 oraz powołane tam orzecznictwo i literatura ).

Z tego co wyżej powiedziano wynika, że nie odpowiada wymaganiom art. 176 w zw. z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. ograniczenie się do powtórzenia sformułowania ustawowego, iż naruszenie przepisów postępowania "miało istotny wpływ na wynik sprawy", co uczynił skarżący kasacyjnie odnośnie analizowanego zarzutu. Dlatego też zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie mógł zostać uznany za zasadny.

Nie do końca spełnia ww. warunki również zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., postawiony w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej. Zarzut ten ponadto został sformułowany ogólnikowo, w jego uzasadnieniu podano, iż WSA nie wyjaśnił swojego stanowiska i podstawy prawnej rozstrzygnięcia, pominął też merytoryczne odniesienie się do zarzutów strony skarżącej.

W tym miejscu należy zauważyć, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa elementy uzasadnienia wyroku. W judykaturze przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, w szczególności skutkiem braku wymaganych przez ustawodawcę elementów konstrukcyjnych (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 592/08, z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 204/07). Ponadto taka sytuacja ma miejsce wówczas, gdy nie ma możliwości dokonania jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia, a zatem ustalenia przesłanek, którymi kierował się sąd pierwszej instancji, podejmując zaskarżone orzeczenie ( por. wyroku NSA z 11 stycznia 2006r., II GSK 332/05, LEX 193380, z 30 sierpnia 2006r., II OSK 1109/05, LEX 266425). Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wymagane art. 141 § 4 p.p.s.a. elementy, ponadto Sąd pierwszej instancji należycie uzasadnił wydane w sprawie rozstrzygnięcie, podając uzasadnienie przyjętej podstawy prawnej oraz wyczerpująco omawiając swoje stanowisko, ustosunkował się ponadto do zarzutów strony skarżącej ( str. 9 – 13 uzasadnienia). Brak podania w skardze kasacyjnej jakie jeszcze konkretne zarzuty sformułowane w skardze pozostały bez reakcji Sądu i jaki to mogło mieć wpływ na wynik sprawy uniemożliwia odniesienie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do tych twierdzeń. Dlatego również i ten zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

Przechodząc do analizy zarzutów naruszenia prawa materialnego (ocena zarzutów naruszenia przepisów art. 145§ 1 pkt 1 lit. a i c z pkt 3 i 4 skargi kasacyjnej jest bowiem wypadkową oceny zarzutów prawa materialnego), należy stwierdzić, że i one nie są zasadne.

Wymienione w art. 5 – 7 zarzuty dotyczące naruszenia art. 34, 49 oraz 56 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską nie wskazują charakteru naruszenia prawa materialnego, jednak ta wada nie stanowi przeszkód do merytorycznego rozpoznania skargi, gdyż tak postawiony zarzut kasacyjny spełnia wymogi podstawy kasacyjnej odpowiadające warunkom wskazanym w judykaturze. Jednak formalne uznanie poprawności zarzutu kasacyjnego nie jest równoznaczne z akceptacją jego treści.

Zarzut ten nie jest trafny, zdaniem NSA wyrok objęty skargą kasacyjną nie narusza przepisów Traktatowych, a mianowicie art. 34, art. 49 oraz 56 Traktatu. Przepisy te należą do prawa pierwotnego UE, a ich charakter wskazuje, że ich stosowanie w wewnętrznym porządku prawnym musi polegać na wykładni przepisów prawa wewnętrznego w zgodzie z przepisami unijnymi. Skarga kasacyjna nie wskazuje takiego naruszenia - w ogóle nie konfrontuje treści ww. przepisów Traktatu, z treścią art. 59 ust. 4 u.g.h. będącego materialnoprawną podstawą wydanych w sprawie rozstrzygnięć. Już z tej przyczyny zarzut ten nie mógł być prawnie skuteczny.

Nie można też podzielić argumentacji zawartej w uzasadnieniu tego zarzutu, podtrzymanej w piśmie procesowym skarżącej z dnia 10 marca 2014r., w której podkreśla się, że wobec tego, że wydanie obu decyzji zostało oparte o przepisy, które są sprzeczne z nadrzędnym prawem europejskim, samo w sobie powinno to być przesłanką wystarczającą dla ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Potwierdzeniem tego stanowiska jest, zdaniem skarżącej, wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r. wydany w połączonych sprawach o sygn. akt C- 213/11, C -214/11 oraz C -217/11, z którego wynika, że "przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu."

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego argumentacja skarżącej nie jest zasadna. Cytowany wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry ( w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ( w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ( w sprawie C – 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. W wyroku tym Trybunał uznał, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Poza tym Trybunał wypowiedział się wprost na temat technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h.

Stosowany w sprawie art. 59 ust. 4 u.g.h. nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Regulacja ta, dotycząca cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, które to zakazy mogą wpływać bezpośrednio na obrót tymi automatami (por. pkt. 36 cyt. wyroku ETS).

Co prawda również strona skarżąca nie twierdziła, aby art. 59 ust. 4 u.g.h. należał do przepisów technicznych, jednak, jak wcześniej wspomniano, jej argumentacja opierała się na poglądzie, że stwierdzenie, że ustawa o grach hazardowych zawiera w swej treści przepisy techniczne nienotyfikowane Komisji samo w sobie stanowi podstawę do odmowy zastosowania w całości tej ustawy (a w tym przypadku art. 59 ust. 4 ).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego poglądu. Wprawdzie obowiązkiem państwa członkowskiego jest przedstawienie Komisji także przepisów, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tych przepisów jest konieczna dla oceny implikacji, które niesie ze sobą projekt przepisów technicznych (art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE), to nie oznacza to, że zaniechanie notyfikacji przepisów technicznych daje podstawę do odmowy stosowania przepisów prawa krajowego niewymagających notyfikacji tylko z uwagi na to, że zostały zamieszczone w tym samym akcie prawnym i które to regulacje podejmowane są w ramach autonomii legislacyjnej danego państwa. Sąd krajowy ma obowiązek odmówić jedynie stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, SrZOTSiSPI z 2005 r., 8/I-07865). Skoro brak jest podstaw do przyjęcia technicznego charakteru art. 59 ust. 4 u.g.h., to tym samym może on stanowić podstawę cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd w tym składzie podziela w tym zakresie poglądy wyrażone w wyroku tego Sądu z dnia 10 września 2013 r. o sygn. akt II FSK 2265/11 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nie jest również zasadny zarzut sformułowany w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor podkreślił, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. ogranicza w sposób zasadniczy i niczym nieuzasadniony wolność działalności gospodarczej, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek interesu publicznego go uzasadniającego, i jest to jedyny fragment uzasadnienia, który odnosi się do kwestionowanego przepisu art. 59 ust. 4 u.g.h. Pozostała argumentacja dotyczy natomiast ustawy o grach hazardowych jako całości oraz prezentuje poglądy związane z rozumieniem zasad konstytucyjnych wskazanych w art. 2, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 i 61 oraz 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, bez odniesienia ich do zastosowanych w sprawie przepisów oraz realiów niniejszej sprawy. Zwalnia to Naczelny Sąd Administracyjny z ustosunkowania się do tych twierdzeń, albowiem nie jest jego rolą orzekanie w przedmiocie zgodności z Konstytucją całej ustawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zastosowaniu art. 59 ust. 4 u.g.h. nie stoją natomiast na przeszkodzie zasady wynikające z art. 22 w zw. z art. 20 i 7 Konstytucji. Wolność gospodarcza, jak podkreślono w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 kwietnia 2001r. sygn. akt U 7/00(OTK ZU z 2001r., nr 3, poz. 56 ), musi we współczesnym państwie podlegać różnego rodzaju ograniczeniom, co wynika choćby z zaakcentowania w art. 20 Konstytucji RP socjalnego charakteru gospodarki rynkowej. Ograniczenia tej wolności dopuszczalne są przy spełnieniu dwóch warunków wynikających z art. 22 Konstytucji RP – w płaszczyźnie materialnej ograniczenia te muszą znajdować uzasadnienie w "ważnym interesie publicznym", a w płaszczyźnie formalnej – muszą być wprowadzone "tylko w drodze ustawy". Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszystkich dziedzinach mogłaby zagrażać wartościom, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej w postaci wymogu uzyskania koncesji czy też zezwolenia (a następnie kontroli przestrzegania ich warunków, z sankcją w postaci cofnięcia tej koncesji lub zezwolenia) jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, jeśli zostało wprowadzone w drodze ustawy oraz z uwagi na ważny interes publiczny. Należy zauważyć, że według art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), wykonywanie działalności w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (obecnie ustawy o grach hazardowych) wymaga uzyskania zezwolenia. Zasadę te potwierdzały art. 1 u.g.z.w., mówiący, że ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych oraz art. 3 tego samego aktu, stanowiący, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zatem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nigdy nie mieściło się i nadal nie mieści się w sferze objętej pełną swobodą działalności gospodarczej.

Dlatego też omawiany zarzut, jak i zarzuty dokonania wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji należy uznać za pozbawione podstaw.

Na zakończenie należy się odnieść do zawartego w piśmie procesowym skarżącej z dnia 10 marca 2013 r. wniosku o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów załączonych do tego pisma.

Wniosek ten nie mógł być uwzględniony.

Podkreślenia bowiem wymaga, że możliwość przeprowadzenia dowodów uzupełniających z dokumentów dotyczy postępowania przed sądem I instancji. Wniosek taki wynika już z samej systematyki ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Regulujący omawianą kwestię art. 106 § 3 tej ustawy znajduje się w Dziale III ustawy zatytułowanym: Postępowanie przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Zgodnie z powołanym przepisem, sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania.

Wprawdzie w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, na podstawie art. 193 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, jednak nie znaczy to, że do tego postępowania stosuje się art. 106 § 3 p.p.s.a. Należy mieć na względzie, że "odpowiednie" stosowanie przepisów może polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt III ZP 25/01).

Mając na uwadze, że wojewódzki sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną do sądu decyzją administracyjną (jeżeli zachodzi potrzeba dokonania takich ustaleń, sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić), wykluczyć należy, by Naczelny Sąd Administracyjny w ramach kontroli instancyjnej mógł podjąć się ustalenia stanu faktycznego sprawy. Pogląd, że sąd kasacyjny nie prowadzi w żadnym zakresie postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia stanu faktycznego w sprawie, potwierdza także treść art. 188 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, wydanie orzeczenia reformatoryjnego jest możliwe tylko wówczas, gdy stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości, co wiąże się bądź z niezakwestionowaniem przez stronę w skardze kasacyjnej ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia przez sąd I instancji, bądź z nieskutecznie postawionymi zarzutami naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Pogląd taki został już wyrażony w uzasadnieniach do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, m.in. w sprawach o sygn. akt II GSK 372/10, II GSK 373/10, I GSK 253/10, II OSK 1051/06, a Sąd rozpoznający sprawę w niniejszym składzie w pełni go podziela.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.