II SA/Op 51/14

Uzasadnienie

Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w Opolu z dnia 28 listopada 2013 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w Oleśnie z dnia 24 września 2013 r. o zakazie wprowadzania zwierząt do obrotu oraz nakazu mycia, czyszczenia i dezynfekcji sprzętu.

Postępowanie administracyjne miało następujący przebieg:

W dniu 17 września 2013 r. w gospodarstwach R. W. i K. W. została przeprowadzona kontrola interwencyjna, a to w związku z podejrzeniem stosowania niedozwolonego białka zwierzęcego. Podczas kontroli pobrano z obu gospodarstw do badań 11 próbek w ww. kierunku. Pobrania próbek dokonano zgodnie z rozporządzeniem Komisji (WE) nr 152/2009 z dnia 27 stycznia 2009 r., tj . pobrano losowo próbki pierwotne z partii paszy wyprodukowanej w jednym czasie dla jednego rodzaju grupy technologicznej hodowanych świń, z których utworzono (zmieszano w) jedną próbkę zbiorczą pobieranego materiału następnie przygotowano z niej trzy próbki końcowe tej samej wielkości, rozdzielono do trzech foliowych bezpiecznych kopert (zamykanych system szczelnego zamknięcia) po jednej dla: laboratorium ZHW (niezwłocznie przekazanej do analizy), Powiatowej Inspekcji Weterynaryjnej w Oleśnie i danego właściciela). Dla każdej z próbek sporządzono protokół zaznaczając m.in. miejsce pobrania próbek z każdej kontrolowanej partii, przeznaczenie, wielkość partii, wagę, sposób opakowania. Dodatkowo miejsca pobrania próbek oznaczono na zał. nr 1 do protokółu nr 1/int/13 z przeprowadzonej kontroli w dniu 17 września 2013 r., spisanego na tę okoliczność.

Decyzją z dnia 19 września 2013 r., nr [...], Powiatowy Lekarz Weterynarii w Oleśnie zakazał wprowadzania do obrotu z gospodarstwa K. W. nr siedziby stada [...] następujących zwierząt:

- 19 dorosłych loch utrzymywanych w pomieszczeniu porodówki;

- 1 knura, 6 loch we wspólnym kojcu w pomieszczeniu wchodząc na prawo od strony porodówki;

- 50 loch utrzymywanych w pomieszczeniu dla loch, każda w oddzielnym boksie usytuowanych w trzech rzędach oraz 12 i 9 loch utrzymywanych w tym pomieszczeniu. Organ w punkcie drugim decyzji nakazał nadto informowanie go o zmianie liczby zwierząt (upadki) wymienionych w pkt 1.

W dniu 23 września 2013 r. Powiatowy Lekarz Weterynarii w Oleśnie dokonał spisu loch z prosiętami, które znajdowały się na porodówce. Czynność ta znalazła odzwierciedlenie w protokole z dnia 23 września2013 r., nr [...].

W dniu 24 września 2013 r. Powiatowy Lekarz Weterynarii w Oleśnie otrzymał sprawozdanie z badań pobranych próbek paszy z Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii Zakładu Higieny w [...] m.in. nr [...] oraz nr [...] z dnia 23 września 2013 r. W sprawozdaniu z tego ostatniego badania ujawniono, że poddane analizie 3 preparaty osadu oraz 1 preparat surowca wykazał średnio na oznaczenie ponad 5 cząstek pochodzących ze zwierząt lądowych. Cząstki zostały zidentyfikowane jako fragmenty kości. Nadto, używając mikroskopu optycznego w badanych próbkach wykryto średni na oznaczenie ponad 5 cząstek pochodzących z ryb. Cząstki zostały zidentyfikowane jako fragmenty ości.

Pismem z dnia 24 września 2013 r. producent wniósł o uchylenie zakazu wprowadzania zwierząt do obrotu, a to wobec otrzymania wyników badań.

Decyzją z dnia 24 września 2013 r., nr [...], Powiatowy Lekarz Weterynarii w Oleśnie, działając na podstawie art. 7 ust. 1, ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o paszach (Dz. U. nr 144, poz. 1045 z 2006 r. ze zm.), § 2 pkt. 1 i § 4 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie określania spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez powiatowego lekarza weterynarii (Dz. U. z 2007 r. nr 2, poz. 20 ze zm.), art. 54 ust 1, ust. 2 lit. a i h rozporządzenia WE nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzonych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywieniowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. Urz. UE L 165 z 30.04.2004, str. 1, ze zm., wyd. polskie specjalne Dz. Urz. UE L t. 3 rdz. 45 s. 200, ze zm.), w związku z art. 7 ust. 1 i 2 oraz rozdz. I lit. b załącznika IV rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 999/2001 z dnia 22 maja 2001 r. ustanawiającego zasady dotyczące zapobiegania, kontroli i zwalczania niektórych przenośnych gąbczastych encefalopatii (Dz. U. UE L. 147 z 31.05.2001, str. 1-40, ze zm., wyd. polskie specjalne Dz. Urz. UE L t. 3 rdz. 32 s. 289-328), art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy a dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego (Dz. U. z 2006 r. nr 17, poz. 127, ze zm.) art. 3 ust. 1 i ust 2 pkt 5 lit c, art. 5 pkt 3, art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. nr 112, poz. 744, ze zm.), a także na podstawie art. 104, art. 108, art. 132 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267) oraz uwzględniając w całości odwołanie złożone w dniu 24 września 2013 r. w punkcie 1 uchylił decyzję własną nr 179/2013 z dnia 19 września 2013 r.; w punkcie 2 zakazał wprowadzania do obrotu następujących zwierząt z gospodarstwa K. W. nr gospodarstwa [...] (nr paszowy [...]), a to 19 dorosłych loch utrzymywanych w pomieszczeniu porodówki oznakowanych indywidualnie następującym numerami: [...]; w punkcie 3 nakazał informowanie Powiatowego Lekarza Weterynarii na 48 godzin przed zbyciem ze stada sztuki/sztuk, o których mowa w pkt 2) oraz zgłaszania każdego przypadku padnięcia świń, a także mycie, czyszczenie i dezynfekcje sprzętu, (w tym karmideł, paśników, wózków, podajników) używanego do zapodawania paszy zawierającej niedozwolone białko pochodzące od zwierząt lądowych oraz maszyn (w tym mieszalników) paszami, pomieszczeń, w których przetrzymywano i przygotowywano zanieczyszczona paszę.

Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu organ wskazał na fakt przeprowadzenia kontroli m.in. w gospodarstwie K. W., pobranie próbek opisanych protokołem [...]; wyniki badań tych próbek, które to badania przeprowadzono w Zakładzie Higieny Weterynaryjnej w [...] oraz w referencyjnym laboratorium w [...]. Mając powyższe na uwadze stwierdził, że w próbce mieszanki paszowej z karmideł na porodówce, z których karmę pobierają bezpośrednio lochy z prosiętami (protokół pobrania Nr [...]) wykryto ponad 5 cząsteczek pochodzących ze zwierząt lądowych. Cząstki zidentyfikowano, jako fragmenty kości. Wykryto również 5 cząsteczek pochodzących z ryb. Cząstki zidentyfikowano, jako fragmenty ości. Pozostałe próbki dały wynik: jedna wątpliwa, druga ujemny. Wyniki dodatnie zostały potwierdzone w laboratorium referencyjnym Zakładu Higieny Pasz PIW-PIB w [...], gdzie oznaczono białko ogólne w g/kg. Uzasadniał organ, że analiza powyższych wyników, jak i miejsc pobrania próbek jednoznacznie wskazuje, iż lochy z prosiętami hodowane w gospodarstwie K. W. były karmione z dodatkiem niedozwolonego przetworzonego białka pochodzącego od zwierząt lądowych. Wobec powyższego oraz uwzględniając cel nadrzędny dotyczący zapewnienia wysokiego poziomu ochrony życia i zdrowia ludzi i zwierząt, przez zapobieganie przeniesienia się pasażowalnych encefalopatii gąbczastych (TSE) oraz naukowych podstaw wprowadzania zakazu stosowania w żywieniu zwierząt białek pochodzenia zwierzęcego, który to zakaz wprowadza art. 7 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 999/2001 z dnia 22 maja 2001 r. ustanawiającego zasady dotyczące zapobiegania, kontroli i zwalczania niektórych przenośnych gąbczastych encefalopatii, przy zapewnieniu zgodności z prawem paszowy i żywnościowym, uznał, że zasadnym jest utrzymanie zakazu wprowadzania do obrotu trzody chlewnej. Organ podniósł nadto, że w związku z odwołaniem strony od decyzji z dnia 19 września 2013 r. i wnioskiem o uchylenie zakazu w stosunku do 96 sztuk loch luźnych i knura, u których nie potwierdzono stosowania w paszy niedozwolonego białka, postanowił na podstawie art. 132 K.p.a. uchylić w całości decyzję własną z dnia 19 września 2013 r., nr 179/2013. Jednakże, zdaniem organu, całkowite załatwienie sprawy wszczętej powiadomieniem z dnia 17 września 2013 r. wymagało orzeczenia i podjęcia środków zaradczych, na podstawie przepisów art. 54 ust 1 ust. 2 lit a, b , h rozporządzenia WE nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzonych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt w myśl, którego w sytuacji, gdy właściwy organ wykryje niezgodności, podejmuje działanie zapewniające, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze.

Wśród środków zaradczych, jakie podjął organ jest zakaz wprowadzania do obrotu zwierząt określonych w punkcie 1 decyzji, oraz orzeczony w punkcie 2 nakaz informowania PLW na 48 godzin przed ubyciem ze stada lub padnięciem sztuki świń, a także mycia i dezynfekcji sprzętu karmideł, paśników. Organ podkreślił, że powyższe środki uznaje za właściwe w celu zapewnienia, iż żadna sztuka zwierząt, które spożywały niedozwolone białko w gospodarstwie R. W. (chodziło o K.) nie wejdzie do obrotu. Organ odniósł się także do zastrzeżeń wniesionych przez syna producenta - R. W. do protokołu kontroli, a w szczególności pobierania próbek i po przedstawieniu i przeanalizowaniu sposobu ich pobierania stwierdził, że ich pobieranie było zgodne z rozporządzeniem Komisji (WE). Nadto, w ocenie organu ilość dodatnich próbek, stopień ich zanieczyszczenia niedozwolonym białkiem pochodzenia zwierzęcego, miejsce i sposób pobrania próbek nie pozwala na przyjęcie zgłaszanych uwag za zasadne. Dodatkowo organ podniósł, że w sprawie istotnym jest fakt, że przedmiotowa pasza dla świń zawierała składniki pochodzące ze zwierząt i ryb, a zatem nie spełniała wymogów art. 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego europejski urząd do spraw bezpieczeństwa żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności, a tym samym nie jest bezpieczna dla zdrowia zwierząt i ludzi. Zważywszy więc na fakt, że lochy w porodówce znajdujące się w stadzie należącym do K. W. karmione były paszą zawierającą substancje niedozwolone oraz mając na względzie bezpieczeństwo zdrowia i życia ludzi, jak i charakter sprawy, której załatwienie nie cierpi zwłoki, decyzji niniejszej nadał rygor natychmiastowej wykonalności, na podstawie art. 108 § 1 K.p.a.

Z treścią powyższej decyzji nie zgodził się K. W.. W złożonym odwołaniu podniósł, że decyzje wydawane w sprawie nie są adekwatne do faktów, jakie zostały stwierdzone przy przeszukaniu w dniu 17 września 2013 r. Przyznał, że w trakcie przeprowadzonej kontroli znaleziono jeden worek nawozu (substancji niedozwolonej), ale nie przy instalacji żywieniowej, a w magazynie maszyn. Podejrzenie stosowania niedozwolonego białka naraża jego gospodarstwo rolne na straty oraz powoduje zniszczenie reputacji gospodarstwa. Akcentował, że nie używał świadomie zakazanych substancji i stąd też uważa, że zapadła decyzja podjęta została na podstawie podejrzeń, a nie faktów oraz na podstawie wyników badań, które nie są jasne i precyzyjne, a także oparta została o wyniki badan próbek, które zostały pobrane niezgodnie z prawem i zasadami. Nadto, zdaniem odwołującego decyzja bagatelizuje uwagi zapisane w protokole, nie podaje precyzyjnie podstawy prawnej oraz wydana została w atmosferze nagonki medialnej.

W uzupełnieniu do wniesionego odwołania, w piśmie z dnia 20 października 2013 r., zarzucił pobieranie próbek w niewłaściwy sposób przez inspektora z Opola, a mianowicie bez zmiany rękawiczek. Odwołujący wskazywał, że w jego przekonaniu, osobami pobierającymi próbki są nie tylko osoby, które trzymają sondę, ale wszystkie osoby, które uczestniczą czynnie w jej pobieraniu. Zwracał uwagę na to, że od Lekarza Powiatowego Weterynarii w Oleśnie otrzymał dwa upoważnienia nr [...] i [...] dotyczące osób upoważnionych do pobierania próbek i ich badania. Podkreślał, że organ nie udostępnił mu innych dokumentów z tym związanych, tj. szkoleń, zaświadczeń i certyfikatów, gdyż prawdopodobnie ich nie ma. Podnosił, że nie udostępniono mu także źródłowych badań, lecz jedynie kserokopie sprawozdań z Zakładu Higieny Weterynaryjnej w [...], zaś badania z [...] były dla niego niedostępne. Akcentował, że Zakładu Higieny Weterynaryjnej w [...] nie ma akredytacji do wykonywania badań, co stawia pod znakiem zapytania podstawy prawne wydanych decyzji. Podtrzymał nadto zarzut, co do licznych naruszeń w trakcie pobierania próbek, w szczególności, co do tego że próbka nr 2 pobrana została gołymi rękami przez syna producenta R. W. oraz, że w trakcie pobierania próbek bądź jej przygotowywania doszło do jej zanieczyszczenia np. włosami.

Zaskarżoną decyzją z dnia 28 listopada 2013 r. Opolski Wojewódzki Lekarz Weterynarii w Opolu utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu po przedstawieniu przebiegu postępowania administracyjnego oraz przytoczeniu przepisów prawnych znajdujących zastosowanie w sprawie uznał, że stan faktyczny w sprawie ustalony został prawidłowo, a decyzja w sposób dostateczny została uzasadniona, w tym i w zakresie powołanych podstaw prawnych, a tym samym odpowiada prawu. Wobec powyższego stawiane jej zarzuty są chybione. Wskazując na otrzymane przez organ I instancji wyniki badań próbek pasz pobranych w dniu 17 września 2013 r. stwierdził, że organ zobowiązany był zakazać wprowadzania do obrotu zwierząt żywionych niezgodnie z prawem paszowym. Zakazem wprowadzania do obrotu objęto tylko te świnie, które były karmione paszą zawierającą niedozwolone białko pochodzenia zwierzęcego niewiadomego pochodzenia, gdyż właściciel nie ujawnił źródła, nie przedstawił żadnych dokumentów odnośnie pochodzenia niedozwolonego białka pochodzenia zwierzęcego. Wskazał także na podstawy prawne kompetencji Powiatowego Lekarza Weterynarii do podejmowania decyzji w sprawie oraz na obowiązek działania w tym zakresie z urzędu oraz okoliczność, że z dniem 1 maja 2004 r. prawo wspólnotowe stało się w Polsce częścią krajowego porządku prawnego i stosowane musi być zgodnie z zasadami bezpośredniego skutku, pierwszeństwa i efektywności, a jego regulacje mają pierwszeństwo nad normami krajowymi. Uzasadniał organ, że z punktu widzenia rygorystycznych reguł żywienia zwierząt hodowlanych nawet jednorazowy fakt stwierdzenia w stosowanej do karmienia paszy niedozwolonego składnika, obliguje do zastosowania względem hodowcy właściwych środków zaradczych, prowadzących do zapobieżenia niepożądanym skutkom zjedzenia niewłaściwej karmy przez zwierzęta hodowane z przeznaczeniem do spożycia. Nie ma znaczenia w rozpatrywanym przypadku czy miało to charakter incydentalny, czy przypadkowy (np. obecność zmumifikowanych części: jaskółki, wróbla, myszy czy kuny itp.), gdyż przepisy prawa nie uzależniają konieczności stosowania sankcji od wielokrotności stwierdzenia naruszenia wymagań prawa paszowego i żywnościowego, ani od oceny stanu zdrowia zwierząt po zjedzeniu paszy, w której stwierdzono niedozwolony składnik. Nie ma też wpływu na rozstrzygnięcie sprawy to, czy obecność niedozwolonego składnika to następstwo działania zawinionego przez hodowcę czy też przypadek, którego nie można było przewidzieć, czy zapobiec. Świadomość działania hodowcy (zawinienie) ma jedynie znaczenie przy stosowaniu sankcji karnych.

Odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdził, że otrzymane z ZHW w [...] wyniki dodatnie badań próbek zostały potwierdzone przez laboratorium referencyjne w [...], w którym zakwestionowane próbki paszy zostały ponownie zbadane akredytowaną metodą, a sprawozdania z badań w kierunku przetworzonego białka zwierzęcego są przedstawiane zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 51/2013 z dnia 16 stycznia 2013 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 152/2009 w odniesieniu do metod analitycznych oznaczania składników pochodzenia zwierzęcego do celów urzędowej kontroli pasz. Podkreślił, że w badanej kwestionowanej próbce wykryto średnio ponad 5 cząstek zwierzęcych danego rodzaju, tj. pochodzących ze zwierząt lądowych, a cząstki zostały zidentyfikowane jako ... [kości, chrząstki, mięśnie, sierść, rogi ...]. Wobec powyższego należy stwierdzić, że zarzuty dotyczące wyników badań są bezzasadne, gdyż badania zostały przeprowadzone zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 51/2013 z dnia 16 stycznia 2013 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 152/2009 w odniesieniu do metod analitycznych oznaczania składników pochodzenia zwierzęcego do celów urzędowej kontroli pasz. Nie uznał także za zasadne zarzutu dotyczącego licznych uchybień w trakcie pobierania próbek pasz. Zauważył, że odwołujący K. W. i jego syn R. W. prowadzą dwa odrębne gospodarstwa pod tym samym adresem i toczą się wobec nich dwa odrębne postępowania administracyjne. W celu zweryfikowania informacji przedstawionych przez R. i K. W. odnośnie czynności przeprowadzonych przez inspektorów weterynaryjnych uzyskano informację od funkcjonariuszy Policji, którzy wykonywali czynności w gospodarstwie odwołującego, z której wynika, że obecna podczas kontroli inspektor A. K. - D. nie pobierała żadnej próbki, a pełniła jedynie funkcję doradczą oraz, że okazała ona w dniu 17 września 2013 r. odznakę identyfikacyjną i legitymację służbową, po wejściu na teren gospodarstwa R. W. i K. W., a więc spełniony został warunek określony w artykule 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej. Nie podzielił organ odwoławczy również zarzutu dotyczącego wydania decyzji w atmosferze nagonki medialnej, akcji nazwanej zero tolerancji, a także w trakcie trwania prac Komisji Europejskiej nad zmianą przepisów dotyczących żywienia przetworzonym białkiem zwierzęcym. W tym zakresie wskazał, że organy państwowe działają i wydają decyzje na podstawie obowiązujących przepisów, a w sprawie bez znaczenia jest to, że trwają prace nad zmianą prawa w zakresie żywienia zwierząt przetworzonym białkiem zwierzęcym a także fakt, iż rozporządzenie Komisji (UE) Nr 56/2013 z dnia zmieniające załączniki I i IV do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 999/2001 ustanawiającego zasady dotyczące zapobiegania, kontroli i zwalczania niektórych przenośnych gąbczastych encefalopatii dopuszcza żywienie zwierząt akwakultury przetworzonymi białkami zwierzęcymi, innymi niż mączka rybna, pochodzącymi od zwierząt innych niż przeżuwacze oraz mieszankami paszowymi zawierającymi takie przetworzone białka zwierzęce, które są produkowane, wprowadzane do obrotu i stosowane zgodnie z ogólnymi warunkami ustanowionymi w rozdziale III i szczegółowymi warunkami ustanowionymi w sekcji D rozdziału IV, decyzje organ może podejmować tylko w oparciu o obowiązujące przepisy prawa krajowego i wspólnotowego.

Z treścią powyższej decyzji nie zgodził się K. W., zaskarżając ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć i miało istotny wpływ na wynik postępowania tj. art. 140 K.p.a i art. 77 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie, w szczególności oceny legalności zgromadzonych w sprawie materiałów dowodowych, jako zgromadzonych z naruszeniem: art. 1, 2, 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 152/2009 z dnia 27 stycznia 2009 r. ustanawiającego metody pobierania próbek i dokonywania analiz do celów urzędowej kontroli pasz z dnia 2009-01-27 (Dz.Urz.UE.L 2009 Nr 54, str. 1) oraz załącznika nr 1 pkt 1, pkt 3 tiret 1, 4.2.1, 5.1.1, 6.1,10, załącznika nr 2, załącznika nr 6 do ww. rozporządzenia, art. 6, art. 11 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt z dnia 2004-04-29 (Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 165, str. 1), art. 12 rozporządzenie (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt z dnia 2004-04- 29 (Dz.Urz.UE.L.2004 Nr 165, str. 1) i art. 25 ust. 1 i 2 ustawy o Inspekcji Weterynaryjnej tekst jednolity z dnia 8 czerwca 2010 r. (Dz. U. nr 112, poz. 744) poprzez wydanie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie niereprezentatywnych próbek i badań, niejednoznacznych wynikach badań oraz badań wykonanych przez laboratorium WIW ZHW w [...] mimo braku przez laboratorium akredytacji na metodę którą badanie zostało przeprowadzone; a także art. 11 ust. 5 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt z dnia 2004-04-29 (Dz.Urz.UE.L 2004 Nr 165, str. 1) poprzez uniemożliwienie zapoznania się z pełną informacją o przeprowadzonym badaniu próbek w WIW ZHW w [...] oraz Zakładzie Higieny Pasz PIW- PIB w [...] a w konsekwencji uniemożliwienie stronie przeprowadzenia kontrolnego badania; art. 75 § 1 K.p.a. i art. 84 K.p.a. poprzez nie uzyskanie w sprawie kompletnej, rzetelnej opinii dotyczącej badania pozyskanych próbek a ponadto, posłużenie się w sprawie badaniem wykonanym przez Zakład Higieny Pasz PIW- PIB w [...] mimo, iż nie zostało ono załączone do akt sprawy; art. art. 10 § 1 K.p.a., art. 73 K.p.a. poprzez uniemożliwienie stronie zapoznania się i wypowiedzenia co do całego zgromadzonego w sprawie materiału, a w konsekwencji ww. naruszeń, prowadzenie sprawy z przekroczeniem przepisów art. 6 K.p.a., art. 7 K.p.a., art. 14 § 1 K.p.a.; art. 15 K.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania. Zaskarżona decyzja narusza również prawo materialne, tj. poprzez zastosowanie przepisu art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt (Dz. U. z 2008 r. nr 213, poz. 1342 ze zm.) oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia 999/2001 i załącznika nr IV rozdział I, art. 54 ust. 1 i 2 lit. a i h rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt z dnia 29 kwietnia 2004 r. (Dz. Urz. UE. L 2004 Nr 165, str. 1) mimo braku podstaw do stwierdzenia, iż zwierzęta, tj. 19 dorosłych loch oznaczonych indywidualnie nr 374, 432, 433, 434, 453, 454, 480, 533, 540, 370, 372, 441, 443, 479, 486, 519, 520, 523, 524, karmione były paszą zawierającą niedozwolone białko zwierzęce.

Wskazując na powyższe wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji wydanych w sprawie przez organ I i II instancji, ewentualnie o uchylenie decyzji organu II instancji oraz zasądzenie od Opolskiego Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał na stan faktyczny sprawy, kognicję i zakres kontroli sądów administracyjnych, źródła prawa, zasady postępowania administracyjnego, przepisy ustawy o Inspekcji Weterynaryjnej oraz rozporządzeń (WE) i Parlamentu Europejskiego. Ponownie podniósł m.in., że paszę z karmideł loch na porodówce pobierał syn skarżącego R. W. gołymi rękami, a pasza była zgarniania z dozownika, albowiem znajdowały się tam już jej resztki. Pasza była dosypywana z jednego lub dwóch innych dozowników, aby uzyskać wystarczającą do badania ilość. Paszę w dwóch pozostałych przypadkach pobierano wiadrem na które nałożony był worek foliowy. Przypomniał, że dnia 23 września 2013 r. WIW Zakład Higieny Weterynaryjnej w [...] sporządził sprawozdanie z badań próbek pasz pobranych w dniu 17 września 2013 r. i że w badanej próbce z mieszanki paszowej dla świń z karmideł loch na porodówce wykryto średnio na oznaczenie ponad 5 cząstek pochodzących ze zwierząt lądowych; cząstki zostały zidentyfikowane jako fragmenty kości, używając mikroskopu optycznego analizie poddano 3 preparaty osadu oraz 1 preparat surowca i wykryto średnio na oznaczenie ponad 5 cząstek pochodzących z ryb a badanej próbce; cząstki zostały zidentyfikowane jako fragmenty ości, a przecież nie posiadał akredytacji na przeprowadzone badanie. Nie aprobował uznania, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. próbki pasz oraz badanie pozyskane zostały zgodnie z prawem i dają podstawę nałożenia na skarżącego sankcji za stosowanie pasz zawierających przetworzone biało zwierzęce. Akcentował, że metodologia przeprowadzenia badań i pobrania próbek na podstawie których badania mają być dokonane, czy ustanowienia podmiotów uprawnionych do wykonania badań została szczegółowo uregulowana przepisami prawa. W szczególności przepisy rozporządzenie (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz.Urz.UE.L Nr 165, str. 1 ze zm.) nakłada na właściwy organ zapewnienia, aby każdy z jego pracowników przeprowadzający kontrole urzędowe otrzymał, w zakresie swoich kompetencji, odpowiednie szkolenie umożliwiające mu wypełnianie obowiązków w sposób kompetentny oraz przeprowadzanie kontroli urzędowych w spójny sposób, szkolenie to obejmuje odpowiednie dziedziny określone w załączniku II, rozdział I b, uaktualniał wiedzę w dziedzinach swoich kompetencji oraz w miarę konieczności otrzymywał regularne szkolenia dodatkowe, posiadał umiejętności w zakresie współpracy wielodyscyplinarnej. Zdaniem skarżącego, w dniu przeprowadzania kontroli można było odnieść wrażenie, iż kontrolerzy pobierający materiał do badań nie mają odpowiedniego przygotowania do wyznaczonego im zadania. Pobieranie materiału odbywało się chaotycznie - jakby wykonywane było przez nich po raz pierwszy, obecny podczas pobierania próbek pracownik OWIW A. K. - D. sprawowała nadzór merytoryczny i faktyczny nad tym, co i jak było wykonywane. Ona wydawała polecenia, wskazywała skąd i jak należy materiał pobrać. Brak szkoleń, o których mowa wyżej w sposób zasadniczy wpłynął na dalsze fazy postępowania kontrolnego i uchybienia w sposobie pobierania próbek, co skutkować powinno dyskwalifikacją pobranego materiału. Zwracał uwagę na takie błędy jak: nakazanie synowi skarżącego, aby pobrał próbkę do badania z koryta maciory. Wynik badania tej próbki jako jedyny wyszedł dodatni. Syn skarżącego - R. W., tak jak nakazali mu kontrolerzy gołymi rękami pobrał materiał. By zgromadzić niezbędną ilość materiału R. W. próbował pobrać ją z karmidła, ale ponieważ były tam śladowe ilości paszy zsypał paszę z dwóch lub trzech dozowników. Przy pobieraniu materiału locha ryjem grzebała w karmidle. W przypadku próbki z karmideł loch na porodówce próbka została pobrana z dwóch lub trzech karmideł. Zakaz ustanowiono zaś w stosunku do wszystkich 19 loch, podczas gdy każda przebywała w oddzielnym kocju. Z tego powodu próbce tej nie można przypisać cech reprezentatywności. Nie jest prawdą jak wskazał OWLW i PLW, że materiał był pobrany wiadrem na który nałożony był worek, gdyż wiadro w żaden sposób nie zmieściło by się do karmidła. Uzasadniał nadto, że przeprowadzone badanie dotknięte jest zasadniczą wadą, gdyż przeprowadzone zostało przez laboratorium, które nie posiadało akredytacji i stad też wynik badania nie może stanowić dowodu w sprawie. Przepisy rozporządzeń unijnych wprost stanowią o tym, że tylko badanie przeprowadzone wg akredytowanej metody oraz w oparciu o reprezentatywną próbkę może stanowić dowód dla stwierdzenia, czy pasza zawiera niedozwolone białko zwierzęce. Tym samym na tej podstawie nie można ustanawiać zakazu wprowadzania do obrotu wszystkich 19 loch. Prezentował także pogląd, że sprawozdanie z przeprowadzonych badań ma charakter opinii w rozumieniu art. 84 § 1 K.p.a. w zw. z art. 75 § 1 K.p.a. i tym samym odpowiadać wymogom z tym związanym. Sprawozdanie zaś z wyników badań nie odpowiada kryterium opinii. W kontekście powyższego podniósł, że sporządzone przez ZHW w [...] sprawozdanie z badania nie określa w jakiej frakcji wykryto cząstki zwierzęce, ponieważ wykrycie cząstek zwierzęcych tylko we frakcji sitowej może wynikać z zanieczyszczenia środowiskowego. Brak jest także protokołów obserwacji, a przedstawienie wyników badań w minimalnej treści sprawozdania laboratoryjnego nie oznacza, iż sprawozdanie to wyczerpuje informacje o badaniu. Jedynie kompleksowa informacja na temat przeprowadzonego badania pozwala na ocenę czy dowód ten został przeprowadzony w sposób prawidłowy, a tym samym czy jego wynik jest miarodajny, a taka sytuacja nie wystąpiła w przedmiotowej sprawie. Skarżący przeprowadził także wywód dotyczący sposobu pobierania próbek, wymagań ilościowych co do wagi próbek, sporządzania wymaganej liczby próbek. Wskazywał, że skoro wynik mieszalnika pasz na porodówce wyszedł niejednoznaczny, tj. nie stwierdzono więcej niż 5 cząstek pochodzących ze zwierząt, należało ponownie pobrać próbkę materiału do badania, gdyż zgodnie z informacją jaka jest na sprawozdaniu z badania wynik może być fałszywie dodatni, a nie fałszywie ujemny. Oznacza to że wynik może zafałszowywać na niekorzyść skarżącego skład paszy. Organy administracji publicznej obowiązane są podejmować wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. PLW weryfikację wyników badań przeprowadził, ale tylko w zakresie próbki której pierwszy wynik był ujemny - ze zsypu pasz dla loch luźnych. Jest to działanie nielogiczne, stojące w ewidentnej sprzeczności z interesem strony ale i interesem publicznym gdzie naraża się na straty hodowcę, a opinię publiczną wprowadza w błąd. Przypomniał, że w gospodarstwie znaleziono zaledwie 20 kg ww. nawozu, co przy liczebności stada skarżącego (ok. 100 sztuk) oraz jego syna (ok. 400 sztuk) dyskwalifikuje tezę, że zwierzęta hodowlane mogły być karmione ww. nawozem. Należy podkreślić, że wszystkie sztuki zwierząt które zostały objęte kontrolą były karmione jedną paszą - także te w stosunku do których PLW cofnął zakaz wprowadzania do obrotu. W kontekście powyższego dopiero dodatnie badanie kontrolne mogło dać podstawę do stwierdzenia, iż 19 sztuk dorosłych loch o wskazanych wyżej nr identyfikacyjnych karmione było paszą zawierającą niedozwolone białko zwierzęce. Jeśli organ nie zdecydował się na pobranie ponownej próbki to powinien był zlecić przeprowadzenie badania metodą łańcuchowej reakcji polimerazy (PCR). W ocenie skarżącego, przeprowadzone w sprawie postępowanie przeprowadzone zostało z naruszeniem zasady dwuinstancyjności, gdyż w sprawie zaistniała sytuacja kiedy w pracach organu I instancji udział brał pracownik organu II instancji. Osoba ta miała znaczący, by nie rzecz decydujący wpływ na ukształtowanie postępowania. Z uwagi na rolę jaką osoba ta pełniła podczas kontroli w dniu 17 września 2013 r. nadzór merytoryczny i faktyczny nad podejmowanymi czynnościami.

W odpowiedzi na skargę Opolski Wojewódzki Lekarz Weterynarii w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację, która znalazła się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo podniósł, że to właściciel zwierząt odpowiada za jakość paszy, a z uwagi na to, że właściciele zwierząt oświadczyli, że do koryt prowadzi ciąg rur doprowadzających paszę do dozowników z zasypu mieszalnika pasz, poproszono właściciela o pobranie próbek pasz z dozowników do worka. Pobrana do badań pasza należała do właściciela zwierząt, którzy mogli jej dotykać i uprzednio mieszać i w świetle powyższego trudno uznać, aby do w tym momencie doszło do pojawienia się w niej niedozwolonego białka.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zakres kognicji sądu administracyjnego, stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), obejmuje kontrolę działalności administracji publicznej i opiera się na kryterium zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast zgodnie z art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., kontrola, o której mowa obejmuje orzekanie w sprawach skarg m.in. na inne niż decyzje i postanowienia akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Z kolei, po myśli art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Powyższe oznacza, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej, czy celowościowej, a badaniu podlega wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli jego zgodność z przepisami prawa materialnego i prawidłowość przyjętej przez organ procedury, która doprowadziła do wydania skarżonego aktu (decyzji).

Przeprowadzona w ww. sposób kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz - na zasadzie art. 135 P.p.s.a. - decyzji ją poprzedzającej wykazała, że nie naruszają one prawa.

Przedmiotem oceny w niniejszej sprawie jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w Opolu z dnia 28 listopada 2013 r., którą utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w Oleśnie z dnia 24 września 2013 r. o zakazie wprowadzania ściśle określonych zwierząt do obrotu oraz nakazie mycia, czyszczenia i dezynfekcji sprzętu używanego do karmienia świń.

Podstawę kompetencyjną do działania w niniejszej sprawie stanowiły przepisy art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o paszach (Dz. U. nr 144, poz. 1045 ze zm.), zgodnie z którym powiatowy lekarz weterynarii, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, jest na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej właściwym organem w rozumieniu rozporządzenia nr 882/2004, rozporządzenia nr 183/2005, rozporządzenia nr 999/2001, rozporządzenia nr 767/2009 oraz przepisów wydanych w trybie tych rozporządzeń. Powiatowy Lekarz Weterynarii, w zakresie zadań określonych w przepisach rozporządzenia nr 882/2004, rozporządzenia nr 183/2005, rozporządzenia nr 999/2001, rozporządzenia nr 767/2009 oraz w przepisach wydanych w trybie tych rozporządzeń, wydaje decyzje administracyjne i wykonuje inne czynności związane z:

1) rejestracją, zawieszaniem, cofaniem rejestracji i dokonywaniem zmian w rejestracji zakładów oraz zatwierdzaniem, zawieszaniem, cofaniem zatwierdzenia, warunkowym zatwierdzaniem i dokonywaniem zmian w zatwierdzaniu zakładów, w tym:

a) prowadzeniem rejestru zakładów, o którym mowa w art. 9 ust. 3,

b) przyjmowaniem oświadczeń, o których mowa w art. 17 ust. 2

- rozporządzenia nr 183/2005;

2) urzędową kontrolą pasz i innymi zadaniami określonymi w rozporządzeniu nr 882/2004 oraz w przepisach wydanych w trybie tego rozporządzenia, w tym stosowaniem środków, o których mowa w art. 54 tego rozporządzenia;

3) udostępnianiem i przekazywaniem informacji w zakresie określonym w art. 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 767/2009 (ust. 2). Decyzje administracyjne w zakresie określonym w ust. 2 wydaje się z urzędu, chyba że przepisy rozporządzenia nr 882/2004 lub rozporządzenia nr 183/2005, lub rozporządzenia nr 999/2001, lub przepisy wydane w trybie tych rozporządzeń, lub ustawa stanowią inaczej (ust. 3). W ust. 4 art. 7 ustawy o paszach minister właściwy do spraw rolnictwa upoważniony został do określenia, w drodze rozporządzenia, spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez powiatowego lekarza weterynarii, wskazując, jakie decyzje są wydawane z urzędu, a jakie na wniosek, w tym treść tych wniosków, mając na względzie realizację celów określonych w prawie paszowym oraz zapewnienie jednolitego sposobu przeprowadzania urzędowych kontroli pasz. Przepisem wykonawczym do ww. zapisów ustawowych jest rozporządzenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie określania spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez powiatowego lekarza weterynarii (Dz. U. z 2013 poz. 1286). Stosownie do § 2 powołanego rozporządzenia powiatowy lekarz weterynarii, w celu realizacji zadań wynikających z przepisów rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz.Urz.UE.L 165 z 30 kwietnia 2004, str. 1, ze zm.; Dz.Urz.UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 3, t. 45, str. 200, ze zm.), wydaje decyzje administracyjne w sprawie:

1) zastosowania środków, o których mowa w art. 54 ust. 2 lit. a-d oraz f i g,

2) cofnięcia środków, o których mowa w art. 54 ust. 2 lit. a-d oraz f i g

- tego rozporządzenia.

Decyzje administracyjne, o których mowa w § 1 pkt 4-9 i 11, § 2 i § 3 pkt 3, wydaje się z urzędu (§ 4 rozporządzenia).

Jednocześnie wskazać należy, że produkty pochodzenia zwierzęcego, stosownie do art. 9 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r, o produktach pochodzenia zwierzęcego (Dz. U. z 2006 r. nr 17, poz. 127 ze zm.), dalej: u.p.p.z., mogą być wprowadzane na rynek, jeżeli zostały pozyskane od zwierząt lub ze zwierząt lub są zwierzętami, które:

1) spełniają wymagania weterynaryjne określone w przepisach o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt;

2) były karmione paszami spełniającymi wymagania określone w przepisach

o paszach.

W świetle powyższych regulacji prawnych stwierdzić należy, że organy procedujące w sprawie legitymowały się podstawami prawnymi do działania i wydania decyzji w sprawie i podstawy te znajdowały się nie tylko w przepisach prawa krajowego, lecz również w przepisach prawa unijnego. Co więcej organy administracji w sposób właściwy zastosowały przepisy prawa i krajowego i unijnego w przedmiotowej sprawie.

Podstawę materialnoprawną zapadłych w sprawie decyzji stanowiły przepisy art. 54 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlament Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz.U.UE.L.2004.165. 1 ze zm.), zgodnie z którym w sytuacji, gdy właściwy organ wykryje niezgodności, podejmuje on działanie zapewniające, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze. Podczas decydowania, jakie podjąć działanie, właściwy organ uwzględnia rodzaj niezgodności oraz poprzednie dane podmiotu gospodarczego w zakresie niezgodności. Działanie takie zawiera, gdzie jest stosowne, następujące środki:

a) nałożenie procedur sanitarnych lub podjęcie wszelkich innych działań uważanych za niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa paszy lub żywności lub zgodności z prawem paszowym i żywnościowym, zasadami dotyczącymi zdrowia zwierząt lub dobrostanem zwierząt;

b) ograniczenie lub zakaz wprowadzania do obrotu, przewozu lub wywozu paszy, żywności lub zwierząt (ust. 2).

Podkreślenia wymaga również i to, że pod pojęciem niezgodność, o której mowa w art. 54 tego rozporządzenia nr 882/2004 należy rozumieć stosownie do art. 2 pkt 10 niezgodność z prawem paszowym i żywnościowym oraz z regułami dotyczącymi ochrony zwierząt i ich dobrostanu. Z tego względu w sprawie miały zastosowanie normy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 999/2001 z dnia 22 maja 2001 r. ustanawiające zasady dotyczące zapobiegania, kontroli i zwalczania niektórych pasażowalnych gąbczastych encefalopatii (Dz.U.UE.L.2001.147.1 ze zm.), który w art. 7 ust. 1 i 2 ustanawia zakaz karmienia przeżuwaczy białkami pochodzenia zwierzęcego oraz rozszerza ten zakaz na zwierzęta inne niż przeżuwacze oraz ogranicza w zakresie karmienia tych zwierząt produktami pochodzenia zwierzęcego. W załączniku IV, którego brzmienie zostało ustalone rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1292/2005 z dnia 2005 r. zmieniającego załącznik nr IV do rozporządzenia (WE) nr 1292/1005 z dnia 5 sierpnia 2005 r. zmieniającego załącznik nr IV do rozporządzenia (WE) nr 999/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady w zakresie żywienia zwierząt (Dz.U.UE.L.2005 r. Nr 205, s. 3) w rozdziale I rozszerzono zakaz przewidziany w art. 7 ust. 1 i 2 na karmienie:

a) przeżuwaczy dizasadowym fosforanem wapnia i trizasadowym fosforanem wapnia pochodzenia zwierzęcego oraz mieszankami paszowymi zawierającymi te produkty;

b) zwierząt gospodarskich innych niż przeżuwacze (wyjątek: zwierzęta futerkowe):

(i) przetworzonym białkiem zwierzęcym;

(ii) kolagenem i żelatyną pochodzącymi od przeżuwaczy;

(iii) produktami z krwi;

(iv) hydrolizatami białkowymi pochodzenia zwierzęcego;

(v) dizasadowym fosforanem wapnia i trizasadowym fosforanem wapnia pochodzenia zwierzęcego;

(vi) paszą zawierającą produkty wymienione w ppkt (i)-(v).

Przy czym z załącznika I pkt 1 tego rozporządzenia wynika, że zwierzę gospodarskie to każde zwierzę trzymane, tuczone lub hodowane przez człowieka, wykorzystywane koprodukcji żywności, wełny, futer, piór, skór lub innego pochodzenia zwierzęcego.

Nie sposób nie wskazać, że w art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. nr 112, poz. 774; dalej zwana jako IW) ustawodawca krajowy przewidział badanie laboratoryjne pasz przez Inspekcję Weterynaryjną. Aby zapewnić jednolity sposób przeprowadzania badań laboratoryjnych dla celów kontroli urzędowych określonych w rozporządzeniu nr 882/2004 stworzony został system laboratoriów urzędowych (art. 25 IW). W załączniku nr X do rozporządzenia Nr 999/2001 w rozdziale A wymienione jest z Polski, jako laboratorium referencyjne Laboratorium Państwowego Instytutu Weterynaryjnego w [...], gdzie dokonano, nota bene, kontrolnego sprawdzenia pobranych próbek z gospodarstwa rolnego skarżącego i co znajduje odzwierciedlenie w wyniku, znajdujący się w aktach sprawy. W tym miejscu stosownym jest przypomnienie, że pełnomocnik skarżącego na rozprawie przyznał, iż otrzymał wynik z badania z tego laboratorium ([...]). W związku z powyższym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut oparcia przez organy rozstrzygnięcia na materiale dowodowym, który nie znajdował się w aktach administracyjnych sprawy. Laboratorium posiadające referencje (akredytację) dokonało bowiem potwierdzenia wyników badań wykonanych przez Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii Zakładu Higieny w [...] i także stwierdziło, że w spornej próbce pobranej z koryt loch na porodówce znajduje się powyżej 5 cząsteczek pochodzących ze zwierząt lądowych, a cząstki te zidentyfikowano, jako fragmenty kości; wykryto również 5 cząsteczek pochodzących z ryb i cząstki te zidentyfikowano, jako fragmenty ości, nie możliwym jest uznanie, że badanie zostało ostatecznie przeprowadzone przez podmiot, który nie był do tego uprawniony. Z tych względów Sąd nie podzielił zarzutów skargi co do naruszenia art. 8 ust. 1 i art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 882/2004.

Na gruncie przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że z pobranych w dniu 17 września 2013 r. w gospodarstwie skarżącego do kontroli próbek paszy tylko jedna z nich, a mianowicie pobrana z koryt do karmienia loch na porodówce wykazała obecność niedozwolonego białka. Wbrew twierdzeniom skarżącego pobrania próbek dokonano zgodnie z rozporządzeniem Komisji (WE) nr 152/2009 z dnia 27 stycznia 2009 r. ustanawiającym metody pobierania próbek i dokonywania analiz do celów urzędowej kontroli pasz (Dz.U.UE.L2009.54.1). Próbki pierwotne pobrano losowo z partii paszy wyprodukowanej w jednym czasie dla jednego rodzaju grupy technologicznej hodowanych świń, z których utworzono jedną próbkę zbiorczą pobieranego materiału, a następnie przygotowano z niej trzy próbki końcowe tej samej wielkości, rozdzielono do trzech foliowych bezpiecznych kopert (zamykanych system szczelnego zamknięcia) po jednej dla: laboratorium ZHW (niezwłocznie przekazanej do analizy), Powiatowej Inspekcji Weterynaryjnej w Oleśnie i danego właściciela). Dla każdej z próbek sporządzono protokół zaznaczając m.in. miejsce pobrania próbek z każdej kontrolowanej partii, przeznaczenie, wielkość partii, wagę, sposób opakowania. Dodatkowo miejsca pobrania próbek oznaczono na załączniku nr 1 do protokółu nr 1/int/13 z przeprowadzonej kontroli w dniu 17 września 2013 r., spisanego na tą okoliczność.

Wobec zarzutu skargi, że syn skarżącego dokonał pobrania próbki paszy z koryta do karmienia loch na porodówce ręcznie, zauważyć należy, że z załącznika nr I do tego rozporządzenia pkt 4.2.1 wynika, że dopuszczalne jest ręczne pobieranie próbek, a jedynym warunkiem ich pobierania jest niezanieczyszczenie kontrolowanego produktu (pkt 4.1). Stąd też mając na uwadze wyniki badań laboratoryjnych i stwierdzony rodzaj zanieczyszczenia paszy (części kostne oraz ości ryb) nie sposób uznać, żeby syn skarżącego był w stanie zanieczyścić paszę podawaną lochom tymi składnikami. Z protokołów pobrania pasz nie wynika, aby zanieczyszczona próbka z karmideł loch na porodówce nie stanowiła próbki reprezentatywnej i że została pobrana jedynie z dwóch lub trzech karmideł. Skarżący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnych dowodów uwiarygodniających to twierdzenie. Zarzut, że kontrolujący posługiwali się w toku przeprowadzonej kontroli wiadrem z nałożonym na nim workiem, który nie przylegał ściśle do ścian wiaderka, co wymuszało każdorazowe czyszczenie wiadra suchymi jednorazowymi ręcznikami, które nie pozwalały na całkowite pozbycie się materiału z poprzedniego badania nie dyskwalifikuje pobranych próbek, gdyż ww. przepisy rozporządzenia nr 152/2009 nie zawierają enumeratywnego wyliczenia sprzętu, który został dopuszczony do użytku przy pobieraniu próbek. Jedynym warunkiem jaki został takiemu sprzętowi postawiony, na co zwracano uwagę powyżej, to wykonanie go z materiałów, które nie zanieczyszczają kontrolowanego produktu. Zatem skoro pozostałe pobrane próbki nie zawierały niedozwolonego białka, a tylko jedna próbka z koryt loch na porodówce takie zanieczyszczenia zawierała, to zasadnie organ uznał, że tylko te właśnie lochy były karmione zanieczyszczoną paszą i zakazał ich wprowadzania do obrotu. Poza tym z protokołów pobrania próbek nie wynika, aby próbki były pobierane i przygotowywane bez zachowania środków ostrożności gwarantujących, że produkt nie ulegnie zmianie lub zanieczyszczeniu, a stosowany sprzęt, jego powierzchnie i pojemniki przeznaczone na próbki nie były czyste i suche (pkt 6.1 rozporządzenia). Podkreślić należy również, że po każdym pobraniu próbek sporządzony został protokół, który umożliwiał identyfikację każdej kontrolowanej próbki, na co wskazywano wyżej i co wynika ze stosownych protokołów. Przypomnieć w tym miejscu należy, że przy pobieraniu próbek pasz w dniu 17 września 2013 r. obecny był m.in. syn skarżącego K. W., który złożył podpis na każdym z protokołów. Zgodnie z protokołem pobrania próbek do badań osobą, która pobrała próbki pierwotne lub utworzyła próbkę końcową był inspektor weterynaryjny R. S.

Metoda poboru próbek winna przede wszystkim wynikać z protokołu pobrania próbek do badań, nie zaś z zeznań świadków. W przedmiotowej sprawie protokoły pobierania próbek do badań jednoznacznie wskazują: kto, w czyjej obecności, skąd i co pobrał do badań. Zaznaczyć należy także, iż strona podpisała się pod przedmiotowymi protokołami i nie wniosła żadnych uwag. W protokołach zaznaczono, że próbki paszy zostały pobrane zgodnie z rozporządzeniem Komisji (WE) nr 152/2009 z dnia 27 stycznia 2009 r. ustanawiającym metody pobierania próbek i dokonywania analiz do celów urzędowej kontroli pasz, a więc z zachowaniem wymagań w zakresie pobierania próbek. Te okoliczności powodują, że zarzuty skargi w tym zakresie nie mogły przynieść oczekiwanego przez skarżącego rezultatu.

W sprawie nie doszło także do naruszenia przepisów rozporządzenia Komisji (UE) nr 51/2013 z dnia 16 stycznia 2013 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 152/2009 w odniesieniu do metod analitycznych oznaczania składników pochodzenia zwierzęcego do celów urzędowej kontroli pasz ustanowiono i jednocześnie zmodyfikowano wcześniej obowiązującą/stosowaną metodykę analizy dotyczącej oznaczania składników pochodzenia zwierzęcego do celów urzędowej kontroli pasz (Dz.U.UE.L.2013.20.33), które określa metody analizy i badań próbek przez laboratoria, stanowiąc, że składniki pochodzenia zwierzęcego w paszach oznacza się metodą mikroskopii świetlnej lub łańcuchową reakcją polimerazy (PCR). Metody te mogą być stosowane, w zależności od rodzaju badanej paszy samodzielnie albo wspólnie, zgodnie ze standartowymi procedurami operacyjnymi, ustanowionymi przez laboratorium referencyjne UE. Metody zastosowane w trakcie badań przez oba laboratoria w tym jedno referencyjne odpowiadały wymogom tego rozporządzenia, gdyż metoda mikroskopii świetlnej przewiduje identyfikowanie cząstek na podstawie typowych i mikroskopowo identyfikowalnych cech charakterystycznych, np. włókien mięśniowych i innych cząstek, włosów, szczeciny, krwi, piór, skorup jaj, ości ryb, łusek. tkanki mięsnej, chrząstek, kości, rogów. Taka metoda badań zastosowana została przez laboratoria co wynika z załączonych do akt administracyjnych sprawozdań z badań.

Odnosząc się do zarzucanego przez skarżącego braku dołączenia do przesłanych przez laboratoria sprawozdań z badań protokołów obserwacji stwierdzić należy, że skarżący sam słusznie zwraca uwagę na pkt 2.1.5 rozporządzenia nr 51/2013 zatytułowany "Przedstawienie wyników", który stanowi o minimalnej treści sprawozdania laboratoryjnego. Przepis ten stanowi, że przekazując wyniki laboratorium musi podać jakiego typu materiał poddano analizie (osad, flotat czy surowiec) oraz liczbę wykonanych oznaczeń. Sprawozdanie musi zwierać co najmniej informację o występowaniu składników pochodzenia zwierzęcego ze zwierząt lądowych i z ryb. Złożone do akt sprawozdania z badań pobranych próbek zawierają ww. informację, a tym samym trudno uznać je za wadliwe, czy niepełne i pozbawione wartości dowodowej.

Sprawozdanie z wyników badań laboratoryjnych pobranych próbek pasz nie ma charakter opinii w rozumieniu art. 84 K.p.a., a więc poza przedstawieniem efektów badań nie musi odpowiadać wymogom opinii biegłego.

Sąd w niniejszym składzie prezentuje nadto stanowisko, że organy IW nie są zobowiązane w ramach prowadzonych postępowań kontrolnych do ustalania źródła zanieczyszczenia paszy białkiem zwierzęcym, a brak postępowania dowodowego w tym zakresie nie można uznać za naruszenie zasad postępowania administracyjnego i brak wszechstronnego wyjaśnienia sprawy. Przepisy prawa nie uzależniają bowiem zastosowania sankcji za karmienie zwierząt niedozwolonymi paszami od wykrycia źródła pochodzenia zanieczyszczenia, a w sprawie poza sporem jest, że w czasie kontroli funkcjonariusze znaleźli w gospodarstwie syna skarżącego jeden worek, w którym było ok. 20 kg nawozu organicznego.

Na sposób rozstrzygnięcia sprawy nie miała wpływu okoliczność, że organ nie przedstawił skarżącemu dowodów świadczących o właściwym przeszkoleniu inspektorów, którzy przeprowadzali kontrolę. Kontrolujący dochowali wymogów, których stanowią przepisy art. 19 -19f IW. Zgodzić należy się ze skarżącym, że stosownie do przepisu art. 6 rozporządzenie (WE) nr 882/2004 właściwy organ zapewnia, aby każdy z jego pracowników przeprowadzający kontrole urzędowe: otrzymał, w zakresie swoich kompetencji, odpowiednie szkolenie umożliwiające mu wypełnianie obowiązków w sposób kompetentny oraz przeprowadzanie kontroli urzędowych w spójny sposób, szkolenie to obejmuje odpowiednie dziedziny określone w załączniku II, rozdział I (pkt a), uaktualniał wiedzę w dziedzinach swoich kompetencji oraz w miarę konieczności otrzymywał regularne szkolenia dodatkowe (pkt b); posiadał umiejętności w zakresie współpracy wielodyscyplinarnej (pkt c). Jednakże adresatem tych norm jest pracodawca i to on ponosić może ewentualne konsekwencje związane z brakiem odpowiedniego przeszkolenia pracowników. Podkreślić należy również, co podnosił sam skarżący, że nadzór merytoryczny i faktyczny nad tym, co i jak było wykonywane sprawowała obecna podczas pobierania próbek pracownik OWIW A. K. - D.. Ona wydawała polecenia, wskazywała skąd i jak należy materiał pobrać, co oznacza, że w trakcie dokonywanych czynności byli oni instruowaniu i jednocześnie "praktycznie szkoleni" przez kompetentnego pracownika organu II instancji.

W sprawie koniecznym jest dostrzeżenie, że z art. 17 ust.1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz.U.UE.L.2002.31.1 ze zm), który stanowi, że podmioty działające na rynku spożywczym i pasz zapewniają, na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej żywności lub pasz z wymogami prawa żywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów, jak i z art. 4 rozporządzenia (WE) nr 183/2005 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 stycznia 2005 r. ustanawiającego wymagania dotyczące higieny pasz (Dz.U.UE.L.2005.35.1 ze zm.) przewidującego, że podmioty działające na rynku pasz zapewniają, by wszystkie kontrolowane przezeń etapy produkcji, przetwarzania i dystrybucji przebiegały w sposób zgodny z prawem Wspólnoty (...)" wynika, że podmiot (skarżący) w pełni odpowiada za swoje produkty i surowce, które używa do ich produkcji, za ich jakość zdrowotną, bezpieczeństwo stosowania, a także za to aby, były spełnione wymogi przepisów prawa krajowego i wspólnotowego dotyczące jego działalności. Na hodowcy spoczywa obowiązek przestrzegania przepisów prawa paszowego i żywnościowego, podobnie jak i ryzyko związane z uchybieniem tym regulacjom. To właśnie rolnicy zobowiązani zostali do stosowania środków i procedur, które służyłyby utrzymaniu jak najlepszej właściwości pasz i zabezpieczenia jej przed zanieczyszczeniami (art. 4 ust. 2 rozporządzenia nr 183/2005). Temu celowi służą m.in. przeprowadzane kontrole pasz.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje zatem okoliczność czy obecność niedozwolonego białka miała charakter incydentalny i jak doszło do zanieczyszczenia paszy w korytach loch, skoro w myśl powołanych przepisów zakazane jest stosowanie nawet najmniejszej ilości substancji zakazanych w paszach. Ustawodawca wprowadzając tę zasadę nie uzależnia jej od potrzeby wykazania żadnej innej przesłanki, jak tylko faktu zanieczyszczenia paszy substancjami niedozwolonymi oraz faktu, iż zwierzęta były tą paszą karmione, a co w sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, a to w wyniku badania pobranej wprost z karmidła próbce paszy, w której wykryto średnio na oznaczenie ponad 5 cząstek pochodzących ze zwierząt lądowych.

W sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszenia zarzucanej przez skarżącego zasady dwuinstancyjności postępowania. Sprawa została dwukrotnie rozpoznana przez dwa do tego uprawnione organy. W sprawie decyzje podpisali pracownicy organów, a nie inspektor A. K. – D., która podczas kontroli w dniu 17 września 2013 r. pełniła funkcję doradczą i była obecna przy pobieraniu próbek, co wynika wprost z protokołów pobrania próbek do badań sporządzonych w dniu 17 września 2013 r.

Zdaniem Sądu, w świetle powyższego organy w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny sprawy i podjęły zgodne z prawem rozstrzygnięcie, które w sposób dostateczny uzasadniły, powołując się na podstawy prawne swego działania.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.