II OSK 2559/12

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 285/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w sprawie ze skargi M.K. i B.B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kielcach, z dnia [...] lutego 2012 r., nr [...], w przedmiocie warunków zabudowy, uchylił zaskarżoną decyzję.

Wyrok wydany został w następujących okolicznościach sprawy.

Decyzją z dnia [...] listopada 2011r., Nr [...], Prezydent Miasta Kielce ustalił, na wniosek M.K. i B.B. – wspólników A. Spółka Cywilna, warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami (w szczególności biura, gabinety lekarskie, kosmetyczne i handel o powierzchni sprzedaży ok. 650 m2) z wbudowanym parkingiem, wraz z niezbędnymi urządzeniami techniczno – budowlanymi, w tym stacją transformatorową 15/04 kV, na terenie obejmującym działkę nr [...], w granicach oznaczonych na załącznikach graficznych literami ABCDEF-A oraz budową zjazdu z ul. [...] na terenie obejmującym działkę nr [...], w granicach oznaczonych na załącznikach graficznych literami BJJ` B`-B. Prezydent powołał się na art. 4 ust. 2 pkt 2, art. 59 ust. 1, art. 60 ust. 1 i 1a oraz art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, (poz. 717 ze zm.). W ustaleniach dotyczących ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej organ stwierdził, że:

1)Teren inwestycji nie podlega ochronie prawnej w aspekcie dziedzictwa kulturowego i ochrony zabytków z zakresu ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.);

2) Budynek przy ulicy S. [...] nr 23 w [...], znajdujący się w sąsiedztwie planowanej inwestycji, wpisany do rejestru zabytków Województwa Świętokrzyskiego pod nr A.398 (stary rejestr Woj. Kieleckiego nr 905). W związku z powyższym, przy projektowaniu planowanego obiektu należy uwzględnić wymogi wynikające z ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Odwołania złożyły I.F. i K.D.. Wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Podniosły te same zarzuty, tj. wewnętrzną sprzeczność decyzji, która polega na niemożności pogodzenia realizacji inwestycji z pełnym, zgodnym z prawem korzystaniem z prawa własności nieruchomości sąsiednich. Uwzględniając parametry planowanej inwestycji nie da się zabezpieczyć praw osób trzecich, w tym przede wszystkim praw skarżących przed negatywnym oddziaływaniem inwestycji. Zdaniem odwołujących się, inwestycja wpłynie na treść prawa własności posiadanych przez nie nieruchomości, m.in. poprzez ograniczenie dopływu światła dziennego, widoku, wzrost zapylenia, emisji spalin, poziomu hałasu.

Decyzją z dnia [...] lutego 2012 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Kielcach, uchyliło zaskarżona decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Kolegium ustaliło, że dla terenu, w zasięgu którego znajduje się wskazana we wniosku działka, brak jest planu miejscowego. Stwierdziło, że znajdujący się w aktach wniosek nie sprostał wymaganiom przepisu art. 52 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, bowiem inwestor określając rodzaj planowanego przedsięwzięcia nie dokonał w wystarczającym zakresie charakterystyki i zakresu inwestycji, a mianowicie nie podał planowanej ilości lokali mieszkalnych, przybliżonej wielkości ich powierzchni oraz ilości lokali usługowych. Powyższy brak powoduje brak możliwości określenia przybliżonej ilości miejsc parkingowych, a co się z tym wiąże, możliwości dokonania oceny, czy wskazany przez inwestora zakres inwestycji – dwupoziomowy parking faktycznie będzie w stanie obsłużyć właścicieli lokali mieszkalnych, usługowych, handlowych oraz ich użytkowników, klientów i osoby postronne. Organ odwoławczy przytoczył § 18 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 poz. 690 ze zmianami) i wskazał, że powyższe braki należy bezwzględnie usunąć w ponownym postępowaniu.

Nadto, według Kolegium, organ pierwszej instancji nie zauważył, że obsługa komunikacyjna planowanej inwestycji będzie generować wzmożony ruch kołowy w bezpośrednim sąsiedztwie ulic [...] i [...] – ta druga jest drogą wojewódzką o dużym natężeniu ruchu. Zatem w sprawie ma istotne znaczenie § 9 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowane (Dz. U. Nr 43 poz. 430), który, chociaż nie formułuje całkowitego zakazu budowy zjazdów, jednak zawarte w nim zalecenia dotyczące ograniczenia liczby i częstości zjazdów należy rozumieć w ten sposób, że tam, gdzie jest to możliwe, dojazd do dróg klasy G należy zapewnić za pośrednictwem dróg niższych klas. W tej sytuacji, zdaniem Kolegium, przeprowadzenie analizy w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa i płynności ruchu na tym terenie wymaga zgromadzenia materiału dowodowego w postaci opinii sporządzonej na tę okoliczność przez specjalistyczne organy, np. Komendę Wojewódzką Policji w Kielcach, biegłego z zakresu bezpieczeństwa ruchu drogowego, itp.

Kolejnym powodem, z powodu którego decyzja organu pierwszej instancji powinna zostać uchylona jest to, że nie został w sposób prawidłowy spełniony warunek wynikający z art. 61 ust. 1 pkt 3 ustawy. Szczegółowa analiza zapewnień dostaw mediów wykazała, że wnioskodawca zwrócił się do poszczególnych gestorów o zapewnienie dostaw mediów dla budynku usługowo – mieszkalnego, ale nie podał przy tym istotnej w sprawie informacji, a mianowicie, że budynek ten ma mieć 12 kondygnacji mieszkalno-usługowych, w tym dwie przeznaczone na parking. Brak tej kluczowej informacji spowodował, że gestorzy wydali warunki techniczne jak dla przeciętnego zwykłego budynku mieszkalnego jednorodzinnego z niewielkimi usługami.

Organ odwoławczy wskazał, że kolejną istotną w sprawie kwestią jest okoliczność, że sąsiadujący bezpośredni z terenem inwestycji budynek mieszkalny przy ul. [...] 23 wpisany jest do rejestru zabytków nieruchomości Woj. Świętokrzyskiego pod poz. A.398, co wynika z uwierzytelnionej kopii pisma Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 30 września 2009 r. Z kolejnego pisma tego samego organu, z dnia 19 września 2007 r., wynika także, że do rejestru zbytków wpisany jest pod poz. 915 układ urbanistyczno – krajobrazowy Miasta Kielce, składający się ze strefy ścisłej ochrony konserwatorskiej, która obejmuje tereny "osadnictwa wczesno-średniowiecznego oraz rozplanowanie miasta lokacyjnego", wyznaczonej między innymi ulicą [...]. Z dalszej części tego pisma wynika, że działka nr [...] nie jest objęta zasięgiem ochrony konserwatorskiej wpisu do rejestru zabytków układu urbanistyczno-krajobrazowego, jednak Konserwator stwierdził, że ustalenie warunków zabudowy winno wynikać z ochrony i kształtowania ładu przestrzennego, zwracając szczególną uwagę na ustalenie linii i skali zabudowy oraz jej charakteru ze względu na sąsiedztwo zabudowy o charakterze staromiejskim. Zdaniem Kolegium, organ pierwszej instancji nie dokonał własnych ustaleń w zakresie aktualnego stanu prawnego terenu, to jest objęcia terenu inwestycji ochroną konserwatorską, "a mianowicie, w sytuacji, gdy cały układ urbanistyczno-krajobrazowy, ograniczony ww. ulicami stanowi strefę ścisłej ochrony konserwatorskiej, to wybudowanie nowego obiektu, ale dobudowanego do ściany istniejącego budynku zakwalifikowanego jako zabytek, stwarza potrzebę wystąpienia do Konserwatora Zabytków o opinię w niniejszej sprawie. W ocenie Kolegium, organ pierwszej instancji winien dokonać niezbędnej analizy, czy wobec planowanego wybudowania obiektu w bezpośrednim otoczeniu zabytku, Świętokrzyski Wojewódzki Konserwator Zabytków winien dokonać uzgodnienia w myśl art. 53 ust. 4 pkt 2 ww. ustawy, czy też winien zostać uznany za stronę postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowego obiektu i mieć możliwość zapoznania się z architektoniczną koncepcją nowej zabudowy oraz wypowiedzenia się w tej kwestii w aspekcie bezpośredniego sąsiedztwa zabudowy o charakterze staromiejskim. Kwestia ta wymaga zdaniem Kolegium wyjaśnienia w ponownym postępowaniu, jakie przeprowadzi organ i instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach M.K. i B.B. zarzucili:

- naruszenie przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 7, 77 § 1 i art. 80 K.p.a., polegające na nie wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i zaniechaniu rzetelnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności braku pogłębionej analizy wniosku o ustalenie warunków zabudowy i w związku z tym całkowicie bezpodstawnym przyjęciu, że organ I instancji wydał decyzję z istotnym naruszeniem prawa materialnego oraz

- naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 52 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, że inwestor w sposób niewystarczający określił charakterystykę obiektu; § 9 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w spawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie poprzez uznanie, że przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu dot. wydania decyzji o warunkach zabudowy, w sytuacji, gdy zawarta w nim regulacja dotyczy etapu wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę; art. 61 ust. 1 pkt 3 i art. 61 ust. 5 o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że planowana inwestycja nie będzie posiadała stosownego uzbrojenia terenu przewidzianego dla określonego we wniosku zamierzenia budowlanego.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Kielcach wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Stwierdził, ze nie było podstaw do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Nawiązując do powodów uchylenia decyzji organu pierwszej instancji przez organ odwoławczy, dokonał analizy spornych zagadnień.

Według Sądu, przepis § 18 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie ma zastosowania na etapie wydawania decyzji ustalającej warunki zabudowy. Na tym etapie nie zachodzi konieczność ustalania, czy dwie kondygnacje przeznaczone na parkingi zapewnią odpowiednią ilość miejsc parkingowych, ale projektant sporządzając projekt budowlany musi w taki sposób zaprojektować budynek i znajdującą się w nim ilość lokali i ich powierzchnię, aby zostały spełnione przewidziane w decyzji ustalającej warunki zabudowy, warunki dotyczące zapewnienia miejsc postojowych. Reasumując Sąd stwierdził, że z naruszeniem art. 52 ust. 1 w zw. z art. 64 ust. Kolegium uznało, że wniosek o ustalenie warunków zabudowy powinien określać ilość lokali mieszkalnych oraz użytkowych wraz z ich powierzchnią.

Sad pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z art. 53 ust. 4 pkt 9 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, decyzje o warunkach zabudowy wydaje się po uzgodnieniu z właściwym zarządcą drogi – w odniesieniu do obszarów przyległych do pasa drogowego. Ustalił, że organ pierwszej instancji, przed wydaniem decyzji, przesłał projekt decyzji o warunkach zabudowy zarządcy drogi. W odpowiedzi Miejski Zarząd Dróg w Kielcach wskazał, że uzgadnia bez uwag projekt decyzji o warunkach zabudowy dla obszaru oznaczonego literami AJJ` B`BCDEF-A i że inwestor powinien wystąpić do MZD Kielce o uzyskanie decyzji zezwalającej na urządzenie przedmiotowego zjazdu. Zarządca drogi wskazał, że możliwe jest usytuowanie przedmiotowej inwestycji pod warunkiem zachowania minimalnej, wynoszącej 11 m, odległości planowanych obiektów budowlanych od krawędzi jezdni ul. [...] oraz od 6 do 8 metrów od krawędzi jezdni ul. [...]. Powyższe zostało uwzględnione w decyzji organu pierwszej instancji w punkcie 2.1, określającym nieprzekraczalne linie zabudowy. Zdaniem Sądu wymaganie prowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego, w szczególności żądania opinii od Komendy Wojewódzkiej Policji, czy też biegłego z zakresu bezpieczeństwa ruchu drogowego nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Powołany przez Kolegium przepis § 9 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowane (Dz. U. Nr 43 poz. 430), ma zastosowanie przy projektowaniu, wykonywaniu dróg publicznych i związanych z nimi urządzeń budowlanych, a także ich odbudowie, rozbudowie oraz przy remontach objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Niewątpliwie jego treść była brana pod uwagę przy uzgadnianiu projektu decyzji przez zarządcę drogi i w sytuacji pozytywnego uzgodnienia, treść tego przepisu nie może powodować wydania decyzji odmawiającej ustalenie warunków zabudowy. Konkretny zaś sposób urządzenia zjazdu będzie regulowany na kolejnym etapie postępowania.

Sąd ustalił, że we wniosku o ustalenie warunków zabudowy inwestorzy określili przewidywane, orientacyjne zapotrzebowanie na media: wodę 30 m3 /dobę, energię elektryczną 270/kW i zapotrzebowanie na gaz do 10 m3 /dobę. Tak więc jeśli chodzi o energię elektryczną jest to takie samo zapotrzebowanie, jakiego dostarczenia zapewnił Zakład Energetyczny. Nie wiadomo, na jakiej podstawie Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Kielcach uznało, że ta wielkość jest niewystarczająca dla planowanej inwestycji i wystarczy tylko na potrzeby domu jednorodzinnego. Podobnie nie wiadomo, na jakiej podstawie organ ten uznał, że również oświadczenia pozostałych gestorów dotyczyły dostaw takich, jakie są wymagane dla małego budynku. Stanowisko Kolegium, że wielkości te nie są wystarczające dla planowanej inwestycji nie jest niczym poparte, bowiem nie znajduje uzasadnienia w zebranym materialne dowodowym. Zostało więc wydane z naruszeniem art. 80 K.p.a. Zdaniem Sądu, skarżący mieli obowiązek wskazania konkretnego zapotrzebowania na wodę, energię elektryczną bądź gaz, i z tego obowiązku się wywiązali.

Sąd przypomniał treść decyzji organu pierwszej instancji w punkcie 2.3. Organ pierwszej instancji wskazał, że teren inwestycji nie podlega ochronie prawnej w aspekcie dziedzictwa kulturowego i ochrony zabytków z zakresu ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Ustalił także, że budynek przy ul. [...] 23 w Kielcach znajdujący się w sąsiedztwie planowanej inwestycji wpisany jest do rejestru zabytków Województwa Świętokrzyskiego pod nr A.398. Wskazał, że w związku z powyższym przy projektowaniu planowanego obiektu uwzględnić należy wymogi wynikające z ustawy o ochronie zabytków. Organ ten stwierdził także, po przeanalizowaniu art. 53 ust. 4, że nie ma obowiązku przeprowadzania innych uzgodnień, niż uzgodnienie z zarządcą drogi. Według Sądu, ustalenie, że teren działki nie podlega ochronie konserwatora zabytków organ pierwszej instancji poczynił w oparciu o pismo Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 19 września 2007 r. (k. 28 akt adm.), natomiast to, że dom przy ul. Żeromskiego jest wpisany do rejestru, na podstawie pisma tego samego organu z dnia 30 września 2009 r. Organ odwoławczy powziął wątpliwość, czy ustalenia organu pierwszej instancji, że teren na którym ma być realizowana inwestycja nie jest objęty ochroną konserwatorską, są prawidłowe, skoro zostały one poczynione na podstawie pism Konserwatora sprzed kilku lat. Zdaniem Sądu, sama ta, niczym nie poparta wątpliwość, nie uzasadniała uchylenia decyzji organu I instancji. Sąd wskazał, że zgodnie z art. 136 K.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Dopiero gdyby Kolegium uzyskało nowy dowód, z którego wynikałoby, że obecnie działka nr [...] także została objęta ochroną konserwatora zabytków, czy to jako część układu urbanistyczno-krajobrazowego, czy też jako otoczenie zabytku – budynku przy ul. [...] 23 (na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami – Dz. U. Nr 162 poz. 1568 ze zm.), za zasadne można byłoby uznać uchylenie zaskarżonej decyzji po to, aby Konserwator uzgodnił projekt stosownie do art. 53 ust. 4 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Tymczasem, nie czyniąc w tym kierunku żadnych ustaleń, Kolegium wskazało, że widzi potrzebę zwrócenia się do Konserwatora o opinię, uzgodnienia z nim decyzji, a także dopuszczenia go do udziału w sprawie w charakterze strony. W ocenie Sądu, powyższe zalecenia wzajemnie się wykluczają. Poza tym, brak jest podstaw prawnych do żądania, w sprawie o ustalenie warunków zabudowy, opinii od konserwatora zabytków, jak i traktowania go jako strony tego postępowania. Sąd zauważył, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 2 i pkt 11 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, dopiero przed podjęciem robót budowlanych, a więc przed uzyskaniem pozwolenia na budowę inwestor ma obowiązek uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków.

Skargę kasacyjną złożyła Spółdzielnia A., reprezentowana przez adwokata. Zaskarżyła wyrok w całości. Na podstawie art. 176 P.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

- art. 53 ust. 4 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez uznanie, że nie zachodzi konieczność ustalenia aktualnego stanu prawnego w zakresie obowiązku objęcia terenu inwestycji ochroną konserwatorską, jako część układu urbanistyczno-krajobrazowego, pomimo iż przedmiotowa nieruchomość sąsiaduje z obiektem wpisanym do rejestru zabytków i wnioskodawca nie przedstawił aktualnych dokumentów, a organ I instancji nie dokonał żadnych merytorycznych ustaleń w tym zakresie,

- art. 36 ust. 1 pkt 2 i pkt 11 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami poprzez przyjęcie, że podejmowanie działań poprzedzających roboty budowlane w otoczeniu zabytku nie wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków,

- art. 1 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez uznanie, że nie zachodzi konieczność ustalenia aktualnego stanu prawnego w zakresie obowiązku objęcia terenu inwestycji ochroną konserwatorską, jako część układu urbanistyczno-krajobrazowego, pomimo iż przedmiotowa nieruchomość sąsiaduje z obiektem wpisanym do rejestru zabytków i wnioskodawca nie przedstawił aktualnych dokumentów, a organ I Instancji nie dokonał żadnych merytorycznych ustaleń w tym zakresie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Przepis art. 183 § 1 P.p.s.a. stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Z uwagi na to, że wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. okoliczności skutkujących nieważność zaskarżonego wyroku w niniejszej sprawie nie stwierdzono, należało ograniczyć się do podstaw kasacji.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 53 ust. 4 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez uznanie, że nie zachodzi konieczność ustalenia aktualnego stanu prawnego w zakresie obowiązku objęcia terenu inwestycji ochrona konserwatorską. Zgodnie z art. 53 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.), stosowanym w sprawach ustalenia warunków zabudowy z mocy odesłania zawartego w art. 64 ust. 1 tej ustawy, decyzje wydaje się po uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków – w odniesieniu do obszarów i obiektów objętych formami ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.) oraz ujętych w gminnej ewidencji zabytków. Zauważając, że w podstawie kasacji nie wskazano wyraźnie, czy naruszenie polega na błędnej wykładni, czy na niewłaściwym zastosowaniu przytoczonego przepisu, stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji dokonał trafnej wykładni oraz zajął prawidłowe stanowisko w kwestii zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Wskazał, że przepis ten zobowiązuje organ do uzgodnienia decyzji o warunkach zabudowy z wojewódzkim konserwatorem zabytków tylko w sytuacjach wskazanych w hipotezie tego przepisu. Dodał, że przepis ten nie zawiera podstawy dla zwrócenia się do wojewódzkiego konserwatora zabytków o opinię i do dopuszczenia konserwatora do udziału w postępowaniu w charakterze strony. Wbrew zarzutowi kasacji, Sąd nie wyraził poglądu o braku potrzeby ustalania aktualnego statusu terenu w zakresie ochrony konserwatorskiej.

Dalsza cześć omawianej podstawy kasacji nawiązuje wyraźnie do postępowania wyjaśniającego w zakresie okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 53 ust. 4 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, tj. ustaleń faktycznych, co do objęcia terenu ochroną konserwatorską. Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną, wnioskodawca nie przedstawił aktualnych dokumentów, a organ pierwszej instancji nie dokonał żadnych merytorycznych ustaleń w tym zakresie. W związku z tym przypomnieć należy wielokrotnie wyrażony w orzecznictwie pogląd, według którego, ustalenia faktyczne mogą być skutecznie w skardze kasacyjnej podważane wyłącznie w drodze zarzutu naruszenia prawa procesowego. Poprzez zarzut naruszenia prawa materialnego nie można kwestionować ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt FSK 568/04, ONSA i wsa 2005/4/67; wyroki NSA: z dnia 29 lutego 2008 r., sygn. akt I OSK 764/07 i z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt II OSK 1261/11, niepublikowane, treść [w:] CBOSA, https://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Niezależnie od tej wadliwości można zauważyć, że w zakresie przebiegu i rezultatów postępowania dowodowego odnoszącego się do faktu objęcia terenu planowanej inwestycji ochrona konserwatorską, Sąd trafnie przyjął, że okoliczność ta została ustalona przez organ pierwszej instancji na podstawie dowodów z dokumentów, tj. pism Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Podważenie wiarygodności lub aktualności tych dokumentów jest w trakcie postępowania wyjaśniającego możliwe, ale nie może sprowadzać się tylko do wyrażenia przez organ odwoławczy wątpliwości co do ich wiarygodności. Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że jest to zagadnienie faktyczne możliwe do rozstrzygnięcia przy pomocy czynności, o których mowa w art. 136 K.p.a. Przepis zaś art. 138 § 2 K.p.a. umożliwia uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy uzna, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a nie wtedy, gdy ma tylko wątpliwości w tym zakresie. Warunkiem decyzji kasacyjnej, jak wynika z wcześniejszej uwagi, jest nadto taki stan postępowania wyjaśniającego, w którym konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Zaskarżony wyrok nie narusza wskazanych w kolejnym zarzucie materialnoprawnym norm art. 1 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Z uwagi na opis naruszenia, taki sam jak opis naruszenia dotyczący art. 53 ust. 4 pkt 2 ustawy om planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, odnoszą się do niego poprzednie uwagi. Skuteczne zaś zakwestionowanie planowanej inwestycji z punktu widzenia zasad sformułowanych w art. 1 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w zakresie wykraczającym poza sformułowany w omawianej podstawie kasacji opis naruszenia, wymagałoby konkretyzacji (patrz: "Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz", pod red. Zygmunta Niewiadomskiego, C.H. Beck 2011, s. 9-14).

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 2 i 11 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.). Przede wszystkim stwierdzić należy, że w postępowaniu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy terenu przepisy te nie są stosowane. Decyzja o warunkach zabudowy terenu, w warunkach braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, określa sposób zagospodarowania terenu i warunki zabudowy, dla inwestycji innych, niż inwestycje celu publicznego (art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Jest to decyzja szczególnego rodzaju. Nie rodzi ona prawa do terenu, ani nie narusza prawa własności i praw osób trzecich (art. 63 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Wiąże natomiast organ wydający pozwolenie na budowę. Ma charakter promesy – przyrzeka, że ustalone w decyzji warunki zabudowy przesądzą o treści decyzji o pozwoleniu na budowę (patrz: Z. Niewiadomski, op. cit. s. 47). Decyzja o warunkach zabudowy nie uprawnia zatem do wykonywania robót budowlanych, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, ani do podejmowania innych działań, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 11 tej ustawy. Niezależnie od wskazanych wyżej powodów bezzasadności omawianego zarzutu, zauważyć można, że Sąd pierwszej instancji nie sformułował tezy, według której, podejmowanie działań poprzedzających roboty budowlane w otoczeniu zabytku, nie wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. Sąd stwierdził, że "zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 2 i pkt 11 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, dopiero przed podjęciem robót budowlanych, a więc przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, inwestor ma obowiązek uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków".

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.