IV SA/Po 776/13

Uzasadnienie

Dnia [...] grudnia 2011 r. do Urzędu Miasta [...] wpłynął wniosek Parafii [...], o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji polegającej na legalizacji rozbudowy cmentarza wyznaniowego, na terenie działek [...].

Decyzją z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] (numer sprawy [...]) Prezydent [...], wskazując na art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 oraz art. 56 i art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003 r. Nr 80, poz. 717, z późn. zm., obecnie Dz. U. z 2012 r. poz. 647 z późn. zm., dalej u.p.z.p.) oraz na art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm., obecnie Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm., dalej kpa), w związku z treścią art. 1 ust. 3 i art. 3 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz. U. z 2011 r. Nr 144 poz. 853 z późn. zm., dalej ustawa o cmentarzach) odmówił ustalenia lokalizacji dla wnioskowanej inwestycji.

Uzasadniając napisał, że jednym z elementów postępowania legalizacyjnego, prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego, jest uzyskanie przez zainteresowanego decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego na terenach, na których nie obowiązuje żaden miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Dalej organ nadzoru budowlanego napisał, że zgodnie z art. 48 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623 z późn. zm., obecnie Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, dalej p. b.) wezwał inwestora do przedłożenia zaświadczenia prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Powyższe oznacza, że ustalając warunki zabudowy organ właściwy w sprawach planowania i zagospodarowania przestrzennego, musi kierować się zasadami jak dla potencjalnej zabudowy, a nie jak dla istniejącej.

Z pisma inwestora wynika, że dla rozbudowy cmentarza została wydana decyzja z dnia [...] maja 1985 r. dotycząca zgody na poszerzenie cmentarza oraz, decyzją z dnia [...] października 1985 r., zatwierdzono plan realizacyjny rozszerzenia cmentarza. Organ pierwszej instancji ocenił jednak, że druga decyzja straciła ważność i nie może stanowić podstawy do dalszych czynności legalizacyjnych. Stąd inwestor wystąpił o nową decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Decyzja z dnia [...] października 1985 r. zatwierdzająca plan realizacyjny straciła ważność, zgodnie z treścią ówcześnie obowiązującego przepisu art. 21 ust 4 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 Nr 38 poz. 229 z późn. zm., dalej p.b. z 1974 r.) stwierdzającego, iż zatwierdzenie planu realizacyjnego traci ważność jeśli inwestor w ciągu jednego roku nie wystąpił o pozwolenie na budowę. Organ pierwszej instancji ocenił, że zgoda na poszerzenie cmentarza zawarta w decyzji z dnia [...] maja 1985 r. jest nadal w mocy, jednak granice terenu przeznaczonego pod ten cel z określeniem warunków i funkcji towarzyszących oraz obszaru ochronnego dookoła, winny być określone zapisami planu, gdyż brak dotąd rozstrzygnięcia w powyższym zakresie. W związku z treścią art. 1 ust. 3 art. 3 ustawy o cmentarzach, zgodnie z którymi cmentarze zakłada się i rozszerza na terenach określonych w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego nie jest możliwe w drodze wydania pozytywnej decyzji administracyjnej wyłącznie na podstawie przepisów u.p.z.p. W aktualnym stanie prawnym cmentarz w całości jest traktowany jako budowla i jego powiększenie (rozbudowa) wymaga pozwolenia na budowę, poprzedzonego rozstrzygnięciem lokalizacyjnym, określającym tego warunki, które co do zasady winno nastąpić w drodze uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Rozstrzygnięcie o powiększeniu cmentarza w formie zapisów planu miejscowego (wymaganych przepisami ustawy o cmentarzach) jest tym bardziej konieczne, gdyż jednocześnie powinna zostać określona dookoła co najmniej 50 m szerokości strefa ochronna, gdzie wyłącza się możliwość zabudowy, a jest to niemożliwe w postępowaniu o ustaleniu lokalizacji celu publicznego. Organ pierwszej instancji zaznaczył, że skoro realizacja przedmiotowej inwestycji winna nastąpić w drodze uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, to wniosek w powyższym zakresie zostanie złożony do [...], która realizuje zadania Prezydenta [...] i Rady Miasta [...] w zakresie uchwalania miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego.

Od opisanej decyzji odwołanie złożyła Parafia, zastępowana przez zawodowego pełnomocnika, wnosząc o wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego zgodnie z wnioskiem, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Pełnomocnik zarzucił:

1. naruszenie art. 10 § 1 kpa poprzez wydanie ww. decyzji przed upływem terminu wyznaczonego przez organ na ustosunkowanie się przez wnioskodawcę do zebranych w toku postępowania materiałów i dowodów i w konsekwencji uniemożliwienie wnioskodawcy skorzystania z prawa do czynnego udziału w postępowaniu i wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów;

2. naruszenie art. 3 ustawy o cmentarzach poprzez jego błędne zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i jednocześnie art. 1 ust. 3 ww. ustawy poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji błędne uznanie, iż rozszerzenie cmentarza wyznaniowego może nastąpić jedynie na terenach określonych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, a w konsekwencji, że należy oddalić wniosek o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego bowiem dla przedmiotowego terenu brak jest planu zagospodarowania przestrzennego;

3. naruszenie art. 56 in principio u.p.z.p. poprzez bezzasadną odmowę ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Uzasadniając pełnomocnik wskazał na art. 58 ust. 1 u.p.z.p., stanowiący podstawę prawną do zawieszenia postępowania, na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy, w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, w celu umożliwienia organom gminy przystąpienia do sporządzania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Pełnomocnik wskazał na stanowisko doktryny, że w przeciwieństwie do regulacji postępowania w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudowy (art. 62 ust 2 u.p.z.p.), ustawodawca nie obliguje organu ani nie daje mu podstaw do zawieszenia postępowania w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego odnośnie do obszaru objętego obowiązkiem sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Oznacza to, że na terenie objętym takim obowiązkiem można zlokalizować inwestycję celu publicznego na podstawie decyzji administracyjnej. Jest to jeden z wyrazów preferencji, jakimi cieszy się realizacja kwalifikowanego interesu publicznego w postaci celów publicznych (Z. Niewiadomski, Komentarz do art. 58 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Legalis, teza 2, akapit 8). Dalej pełnomocnik napisał, że postępowanie dotyczy jedynie legalizacji rozbudowy infrastruktury cmentarza wyznaniowego, nie zaś legalizacji poszerzenia terenu (obszaru) cmentarza. Przepis art. 1 ust. 3 ustawy o cmentarzach jednoznacznie wskazuje, iż założenie lub rozszerzenie cmentarza wyznaniowego może nastąpić na terenie przeznaczonym na ten cel w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego; przywołana ustawa nie zawiera zatem obowiązku sporządzenia i uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W takiej sytuacji należy stosować przepis ogólny, jakim w tym przypadku jest art. 50 ust. 1 u.p.z.p., zgodnie z którym inwestycja celu publicznego jest lokalizowana na podstawie planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku - w drodze decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Uzasadniając Kolegium napisało, że podziela stanowisko organu pierwszej instancji o dopuszczalności wystąpienia o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji już zrealizowanej w drodze samowoli budowlanej. Kolegium zaznaczyło, że kwestia lokalizacji cmentarzy oraz ich rozbudowy była już przedmiotem orzecznictwa sądowego, które nie jest w tej kwestii jednolite. Dalej Kolegium napisało, że podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 11 października 2011 r., II OSK 1390/11), w którym wskazano, że sprawę lokalizacji cmentarza należy regulować poprzez miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego wyznaczający teren przewidziany pod cmentarz. Brak planu z postanowieniami dotyczącymi lokalizacji cmentarza nie skutkuje możliwością wydania decyzji o lokalizacji celu publicznego. Chcąc zatem założyć cmentarz, gmina musi uchwalić miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i określić w nim tereny przeznaczone na cmentarz. Miejscowy plan nie musi obejmować przy tym terenu całej gminy, a tylko jej część, np. tę, która zostanie przeznaczona na cmentarz i związaną z nim strefę ochronną. Kolegium zaznaczyło, że podobne stanowisko jest utrwalone w orzecznictwie dotyczącym ustalania granic terenów pod budowę wieloprzestrzennych obiektów handlowych (wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 02 grudnia 2009 r., II SA/Go 805/09, Lex nr 1266956).

Odnosząc się do zarzutów odwołania Kolegium przyznało, że organ I instancji nie zachował terminu przez siebie wyznaczonego na ustosunkowanie się przez wnioskodawcę do zebranych w toku postępowania materiałów i dowodów. Kolegium oceniło jednak, że opisane uchybienie nie miało wpływu na wynik sprawy i nie może stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Parafia, zastępowana przez zawodowego pełnomocnika, wniosła o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji oraz o rozstrzygnięcie o kosztach sądowych według norm przepisanych i zasadzenie od organu administracji na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. Pełnomocnik powtórzył zarzut sformułowany w odwołaniu, dotyczący naruszenia art. 3 ustawy o cmentarzach poprzez jego błędne zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego oraz jednocześnie art. 1 ust. 3 ww. ustawy poprzez jego niezastosowanie. Również powtórzył zarzut naruszenia art. 56 in principio u.p.z.p. Nadto zarzucił naruszenie art. 10 § 1 kpa poprzez uznanie przez organ II instancji, iż wydanie zaskarżonej decyzji przez organ I instancji przed upływem terminu wyznaczonego przez organ na ustosunkowanie do zebranych w toku postępowania materiałów i dowodów i w konsekwencji uniemożliwienie wnioskodawcy skorzystania z prawa do czynnego udziału w postępowaniu i wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów, nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Uzasadniając skargę pełnomocnik wskazał na pogląd orzecznictwa o braku obowiązku sporządzenia i uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w ustawie o cmentarzach (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 24 marca 2011 r., II SA/Sz 20/11). Sąd ten uznał, że jeżeli rada gminy chce założyć cmentarz na terenie, który nie jest objęty planem miejscowym, wcześniej musi uzyskać decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Pełnomocnik zaznaczył, do chwili obecnej NSA nie podjął uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 10 § 1 kpa pełnomocnik napisał, że zasada czynnego udziału strony w postępowaniu jest jedną z fundamentalnych zasad, jakie rządzą postępowaniem administracyjnym. Naruszenie tej zasady, zawsze ma wpływ na wynik sprawy, bowiem całe postępowanie organu jest w tej sytuacji wadliwe.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, powtarzając argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., dalej p.p.s.a.) sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ocenie Sądu podlega zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku decyzji) zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na jej wynik. Ocena ta dokonywana jest według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W realiach niniejszej sprawy podkreślić nadto trzeba, iż sąd administracyjny nie jest związany zarzutami ani wnioskami skargi i zawartą w skardze argumentacją. Obowiązany jest natomiast, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. do oceny praworządności zachowań organów administracji w danej sprawie. Oznacza to, iż podniesione w skardze zarzuty i ich uzasadnienie nie są wyłącznym kryterium badania legalności zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd ma bowiem obowiązek wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i zarzutów podniesionych w skardze i dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet gdy dany zarzut nie został podniesiony (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 maja 2004 r. sygn. akt I SA 2027/02, publ. Lex 146756 i z dnia 29 czerwca 2004 r. sygn. akt I SA 2819/02, publ. Lex 146750).

W niniejszej sprawie Sąd miał obowiązek zbadać ,czy decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu z dnia [...] marca 2013 roku o nr [...]oraz poprzedzająca ją decyzja Prezydenta Miasta [...] [...] z dnia [...] marca 2012 roku odmawiająca ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji polegającej na legalizacji rozbudowy cmentarza wyznaniowego, na terenie działek [...] odpowiadają prawu.

Organy wydając zaskarżone decyzje posłużyły się z treścią art. 1 ust. 3, art. 3 ustawy o cmentarzach, zgodnie z którymi cmentarze zakłada się i rozszerza na terenach określonych w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego nie jest możliwe w drodze wydania pozytywnej decyzji administracyjnej wyłącznie na podstawie przepisów u.p.z.p. W ich uznaniu w aktualnym stanie prawnym cmentarz w całości jest traktowany jako budowla i jego powiększenie (rozbudowa) wymaga pozwolenia na budowę, poprzedzonego rozstrzygnięciem lokalizacyjnym, określającym tego warunki, które co do zasady winno nastąpić w drodze uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organy same podniosły ,że co do lokalizacji i rozszerzenia cmentarza istnieją rozbieżne poglądy w orzecznictwie.

Sąd w niniejszym składzie wyraża pogląd, iż w tej konkretnie sprawie możliwe jest wydanie decyzji lokalizacji celu publicznego. Zauważyć należy, że dotychczasowe orzecznictwo przywołane przez organy administracji nie dotyczyło spraw związanych z legalizacją już istniejących cmentarzy a dodatkowo jest rozbieżne, np. w sprawie o sygnaturze II SA/Sz 20/11 - Wyrok WSA w Szczecinie , Sąd w tym wyroku uznał ,że planowanie przestrzenne jest fakultatywne. Stosownie do art. 14 ust.7 ustawy z dnia 27 marca 2003 o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.) plan miejscowy sporządza się obowiązkowo, jeżeli wymagają tego przepisy odrębne. Ustawa o cmentarzach i chowaniu zmarłych nie zawiera obowiązku sporządzenia i uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W uznaniu tamtego Sądu założenia i rozszerzenia cmentarza należy zatem stosować przepis ogólny, jakim jest art. 50 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zgodnie z którym, inwestycja celu publicznego jest lokalizowana na podstawie planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku – w drodze decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego.

Niniejsza sprawa rozpoczęła się od złożenia wniosku o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji polegającej na rozbudowie cmentarza wyznaniowego na działkach o nr geodezyjnym 6/1,11,12 o powierzchni 50 000 m2 . Przy czym istotne jest to, że teren działki o nr 11 objęty wnioskiem( po doprecyzowaniu) to funkcjonujący cmentarz wyznaniowy, natomiast działki o nr 6/11 i 12 zostały przewidziane pod rozbudowę. Tak napisał sam inwestor w składanym przez siebie wniosku. Z wniosku też wynika ,że na terenie funkcjonującego cmentarza znajduje się kaplica cmentarna o powierzchni zabudowy ok. 36m 2 ,wysokość budynku 5 m, budynek jednokondygnacyjny kryty dachem spadzistym wyposażony w instalacje przybliżona kubatura budynku to 150 m3.

W sprawie niesporne było także, że dla rozbudowy cmentarza została wydana decyzja z dnia [...] maja 1985 roku dotycząca zgody na poszerzenie cmentarza oraz zatwierdzono plan realizacyjny rozszerzenia cmentarza decyzją z dnia [...] października 1985 roku. Organy jednocześnie podały ,że decyzja z dnia [...] października zatwierdzająca plan realizacyjny straciła ważność ,zgodnie z treścią ówcześnie obowiązującego przepisu art.21 ust 4 ustawy z dnia 24 października 1974 roku Prawo budowlane stwierdzającego ,iż zatwierdzenie planu realizacyjnego traci ważność, jeśli inwestor w ciągu jednego roku nie wystąpił o pozwolenie na budowę . Zgodnie z treścią art. 21 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229), obowiązującego w dacie wydawania decyzji o zatwirdzeniu planu realizacyjnego, podstawą do ustalenia rozwiązań urbanistycznych i architektoniczno-budowlanych w planie realizacyjnym był miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

W myśl ust. 4 art. 21 zatwierdzenie planu realizacyjnego traciło ważność, jeżeli inwestor nie uzyskał prawa do terenu lub je utracił albo w ciągu jednego roku od zatwierdzenia tego planu nie wystąpił o pozwolenie na budowę.

Już sam literalny zapis art. 21 Prawa budowlanego wskazuje, że przed uzyskaniem pozwolenia na budowę należało uzyskać zatwierdzenie planu realizacyjnego. Zatwierdzony plan realizacyjny był swojego rodzaju promesą do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. ( zobacz Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 października 2007 r. VII SA/Wa 1430/07 http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnośnie zarzutu pełnomocnika uczestnika postępowania T. M., iż cmentarz nie jest inwestycją celu publicznego należy stwierdzić ,że ustawodawca w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami podał ,że celem publicznym jest między innymi zakładanie i utrzymanie cmentarzy bez rozróżnienia na cmentarze komunalne i wyznaniowe.

Nie ulega wątpliwości i pozostaje bezsporne ,że powodem złożenia wniosku o wydanie decyzji w przedmiocie ustalenia lokalizacji celu publicznego jest toczące się równolegle postępowanie legalizacyjne. Zdaniem Sądu istotne więc dla sprawy jest to, jakiej części cmentarza dotyczy prowadzona legalizacja, co nie zostało ustalone jednoznacznie przez organy administracji.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym ukształtowanym ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane i zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718) ustawodawca uzależnił nałożenie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego na mocy art. 48 ust. 1 pr.bud. od wcześniejszego przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 ust. 2 i 3 tej ustawy i od wyniku tego postępowania. Chodzi bowiem o stworzenie inwestorom czy właścicielom wzniesionego samowolnie obiektu budowlanego warunków do legalizacji obiektu, co jest uprawnieniem tych osób, gdy organ nadzoru budowlanego wstępnie ustali, że istnieją warunki do takiej legalizacji. Dlatego w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się (por. wyroki NSA z 20 stycznia 2009 r., II OSK 1879/07, LexPolonica nr 2011943 i z 23 lutego 2011 r., II OSK 348/10, Lex nr 1071270), że zgodnie z art. 48 pr.bud. nakaz rozbiórki może być orzeczony dopiero wówczas, gdy nie ma prawnych możliwości jego legalizacji.

Zgodnie z art. 48 ust.3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane organ nadzoru budowlanego wezwał Inwestora do przedłożenia zaświadczenia prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z art. 50 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 27 marca 2003 roku inwestycja celu publicznego jest lokalizowana na podstawie planu miejscowego, a w przypadku jego braku – w drodze decyzji o lokalizacji celu publicznego. Sąd w niniejszej sprawie stoi na stanowisku,iż nie sposób rozpoznawać legalności zaskarżonych decyzji w niniejszym postępowaniu w oderwaniu od regulacji prawnej dotyczącej samowoli budowlanej zawartej w prawie budowlanym. Tym bardziej ,że aktaulana regulacja idzie w kierunku dania równej szansy wszystkim inwestorom ,którzy popełniając samowolę budowlaną ,budują w zgodzie z prawem i sztuką budowlaną i mają możliwość legalizacji wniesionych obiektów budowlanych za stosowną opłatą legalizacyjną.

W uznaniu sądu więc należałoby w tej konkretnie sprawie rozdzielić dwie sytuacje , mianowicie na legalizację istniejącego już cmentarza, jak zaznaczono w uzupełnieniu wniosku o wydanie decyzji lokalizacyjnej z [...] grudnia 2011 roku( k. 21 akt administracyjnych ) i ustalić jakiego zakresu wniosku dotyczy postępowanie legalizacyjne, jakiego zaś przewidywana dopiero nowa rozbudowa cmentarza. Inwestor w postępowaniu legalizacyjnym został zobowiązany bowiem do przedłożenia decyzji o lokalizacji celu publicznego ale z całą pewnością nie legalizuje się tego co dopiero ma zostać rozbudowane ,bo w tym zakresie nie doszło jeszcze do samowoli budowlanej. Jeżeli chodzi więc o wydanie decyzji o lokalizacji celu publicznego dotyczącej części cmentarza ,który istnieje i stanowi póki co samowolę budowlaną to jest możliwe na potrzeby legalizacji prowadzonej zgodnie z przepisami prawa budowlanego otrzymanie żądanej przez wnioskodawcę decyzji o lokalizacji celu publicznego. Przy czym w aktach administracyjnych są nie wyjaśnione przez organy sprzeczności . Wnioskodawca we wniosku z dnia 20 grudnia 2011 roku podał ,że działki o nr 6/1 i 12 przewidziane są dopiero pod rozbudowę(czyli można zrozumieć jako nową inwestycję). Natomiast w piśmie pełnomocnika skarżącego z dnia 26 stycznia 2012 roku złożonego do akt administracyjnych powiedziane jest ,że już wcześniej PINB stwierdził iż na działkach o nr [...] powstały roboty budowlane , takie jak alejki z kostki betonowej, punkty czerpania wody, które powstawały sukcesywnie po 1 stycznia 1995 roku i jako roboty budowlane wymagały pozwolenia na budowę. Natomiast Sąd zauważa, że sprawa faktycznego poszerzenia istniejącego cmentarza o kolejne działki była już przywoływana w Wyroku Tutejszego Sądu o sygn.II SA/Po 437/08.

Natomiast zgodzić się należy z organem co do interpretacji ,iż na planowane założenie cmentarza i nową jego rozbudowę zgodnie z treścią art. 1 ust. 3 art. 3 ustawy o cmentarzach wymagane jest ustalenie tego w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego i w tej sytuacji ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego nie jest możliwe w drodze wydania pozytywnej decyzji administracyjnej wyłącznie na podstawie przepisów u.p.z.p. W aktualnym stanie prawnym cmentarz w całości jest traktowany jako budowla i jego powiększenie (rozbudowa) wymaga pozwolenia na budowę, poprzedzonego rozstrzygnięciem lokalizacyjnym, określającym tego warunki, które co do zasady winno nastąpić w drodze uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organy więc w tym postępowaniu przy wydawaniu zaskarżonych decyzji w ogóle nie rozróżniły dwóch różnych stanów faktycznych związanych z treścią wniosku skarżącego(która dotyczyła dwóch różnych terenów), tzn. w części legalizacji samowoli budowlanej a w części wniosku -przewidywanej nowej rozbudowy. Przy czym organy tej okoliczności w sposób dostateczny nie wyjaśniły.

W uznaniu sądu więc wydanie decyzji odmownej co do całości inwestycji jest co najmniej przedwczesne. Organy przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinny zająć się sprecyzowaniem treści wniosku według wskazań podniesionych przez Sąd i zastosować wykładnię przepisów prawa przedstawioną w uzasadnieniu wyroku.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa orzekła jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 ppsa.