II SA/Kr 1227/13

Uzasadnienie

Decyzją nr [...] z dnia 5 lipca 2013 r. znak [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn. Dz. U. 2013 r., poz. 267) oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 4, art. 80 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. jedn. Dz. U. 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.), uchylił decyzję nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 5 kwietnia 2012 r., znak: [...] i orzekł o nałożeniu na G. T. M., E. D., I. M. obowiązku sporządzenia i przedłożenia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego dla budynku mieszkalno-usługowego nr [...] przy ulicy S. w K..

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] Powiat Grodzki prowadził z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zabytkowego budynku mieszkalnego posadowionego na nieruchomości składającej się z działki ewidencyjnej nr [...] w obr. [...] w K. przy ul. S., w kontekście przeprowadzenia na ww. obiekcie samowolnych robót budowlanych.

W toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego PINB ustalił, że zakres robót budowlanych w zabytkowym budynku obejmował m. in. nadbudowę obiektu o dodatkową kondygnację, także jego rozbudowę od strony podwórza, oraz odtworzenie zniszczonych elementów substancji budynku. Ustalono również, że wewnątrz budynku dokonano jego przebudowy poprzez wykonanie nowych instalacji, wykonaniu kominków. Wnioski te znajdowały zdaniem organu I instancji umocowanie w wynikach kontroli przeprowadzanych przez pracowników PINB w przedmiotowym budynku, jak również z analizy porównawczej aktualnego stanu obiektu z dokumentacją archiwalną przedstawiającą tenże obiekt według stanu z lat 70. i 80. XX w., pozyskaną z Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K..

Organ nadzoru budowlanego I instancji prowadził też szeroko zakrojone czynności wyjaśniające zmierzające do wyjaśnienia kwestii legalności opisanych robót budowlanych w spornym obiekcie. W tym celu PINB prowadził bezskuteczną kwerendę w zasobach archiwalnych organów i instytucji, które mogły dysponować stosowną dokumentacją w tym zakresie. Również ustaleni właściciele obiektu, tj. G. T. M., E. D. oraz I. M. nie przedłożyli podówczas jakichkolwiek dokumentów dla wykazania, że sporne roboty budowlane były prowadzone za uprzednią zgodą właściwego organu.

Organ I instancji uznał, że stan budynku stwierdzony w toku czynności kontrolnych na terenie nieruchomości w 2007 r. wskazywał na fakt uprzedniego przeprowadzenia w obiekcie zasadniczych robót budowlanych o charakterze tak restauracji zabytkowej substancji, jak również wytworzenia częściowo nowej.

Wobec powyższego uznał za stosowne prowadzić dwa odrębne postępowania tj. w stosunku do przebudowy oraz drugie w stosunku do nadbudowy i rozbudowy budynku. Postępowanie w sprawie przebudowy prowadzone było pod sygnaturą [...] natomiast w stosunku do nadbudowy i rozbudowy pod sygnaturą [...].

W oparciu zaś o negatywne wyniki ustaleń odnoszących się do legalności analizowanych robót budowlanych, organ I instancji nałożył w postępowaniu prowadzonym w przedmiocie nadbudowy i rozbudowy nałożył na właścicieli budynku przy ul. S. w K. obowiązek przedłożenia dokumentów wymaganych przepisami.

W dalszym toku sprawy organ I instancji, wobec pozyskania nowego materiału dowodowego w sprawie, zrewidował swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie wyrażonej oceny prawnej kwestionowanych robót budowlanych w przedmiotowym obiekcie. Jak wynikało bowiem z dokumentów przedłożonych przez G. T. M. w stosunku do budynku przy ul. S. w K. zostały wydane 3 decyzje pozwoleń na budowę tj.

- decyzja Urzędu Dzielnicowego [...] z dnia 10 marca

1988 r. znak: [...] w sprawie pozwolenia na "prowadzenie prac zabezpieczających elementów konstrukcyjnych budynku przy ul. S." na rzecz F. M.,

- decyzja Urzędu Dzielnicowego [...] z dnia 22 kwietnia 1989 r. znak: [...] w sprawie "pozwolenia na remont budynku przy ul. S. (...) z wyłączeniem elewacji i rzutu związanego ze zmianą elewacji (poddasza)" na rzecz B. M. oraz

- decyzja Urzędu Dzielnicowego [...] z dnia 15 listopada 1989 r. znak: [...] w sprawie aneksu do pozwolenia na budowę z dnia 22 kwietnia 1989 r. w zakresie adaptacji poddasza, architektury elewacji oraz okien dachowych na rzecz B. M..

Biorąc pod uwagę powyższe, organ I instancji uznał, że Inwestor w toku robót budowlanych prowadzonych w oparciu o w/w decyzje pozwolenia na budowę przy budynku przy ul. S. w K. dokonał istotnych odstępstw od projektów budowlanych zatwierdzonych decyzjami pozwolenia na budowę. Tym samym uznał za właściwe wdrożyć tryb postępowania określony w przepisach art. 50-51 ustawy Prawo budowlane oraz połączyć oba postępowania prowadzone tak w stosunku do przebudowy jak i nadbudowy i rozbudowy i prowadzić jedno postępowanie w stosunku do tego budynku.

W konsekwencji, decyzją z dnia 5 kwietnia 2012 r. znak [...], organ I instancji nakazał współwłaścicielom budynku sporządzenie i przedłożenie w siedzibie PINB 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego doprowadzającego budynek do zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz z przepisami techniczno-budowlanymi wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi zgodnie z art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w tym z pozwoleniem [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 14 ust. 7 ww. ustawy, aktualnym na dzień opracowania projektu.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył G. T. M., wskazując na naruszenie:

- art. 156 § 1 pkt 5 K.p.a. poprzez wydanie decyzji trwale niewykonalnej w dniu jej wydania; zdaniem odwołującego się, nakazane zaskarżoną decyzją przedłożenie projektów zgodnych z prawem i normami technicznymi w zakresie kominów nie może być dokonane do czasu rozbiórki samowolnej nadbudowy budynku położonego na nieruchomości sąsiedniej przy ul. S.,

- art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że będzie miał zastosowanie w sytuacji, w której działania inwestorów spełniały warunki dokonania odstępstw od pozwolenia na budowę.

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił decyzję organu I instancji i nałożył na współwłaścicieli nieruchomości obowiązek sporządzenia i przedłożenia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego dla budynku mieszkalno-usługowego przy ulicy S.; projekt budowlany zamienny winien uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz w razie potrzeby wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem; projekt budowlany winien przy tym spełniać wszystkie stawiane przepisami prawa wymogi.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że budynek oznaczony numerem porządkowym 13 przy ul. S. w K. w latach siedemdziesiątych był w stanie zdewastowanym i jego stan wymagał natychmiastowej naprawy. Od grudnia 1987 r. budynek stał się własnością B. i F. M., którzy podjęli działania mające na celu zabezpieczenie budynku przed dalszą destrukcją. W tym celu F. M. pozyskał decyzję Urzędu Dzielnicowego [...] z dnia 10 marca 1988 r. znak: [...] w sprawie pozwolenia na "prowadzenie prac zabezpieczających elementów konstrukcyjnych budynku przy ul. S.".

Następnie inwestor – B. M. pozyskała w dniu 22 kwietnia 1989 r. decyzję Urzędu Dzielnicowego [...] znak: [...] w sprawie "pozwolenia na remont budynku przy ul. S. (...) z wyłączeniem elewacji i rzutu związanego ze zmianą elewacji (poddasza)", a w dniu 15 listopada 1989 r. decyzję Urzędu Dzielnicowego [...] znak: [...] w sprawie aneksu do pozwolenia na budowę z dnia 22 kwietnia 1989 r. w zakresie adaptacji poddasza, architektury elewacji oraz okien dachowych.

Pomimo szeroko zakrojonych czynności procesowych zmierzających do pozyskania archiwalnej dokumentacji projektowej zatwierdzonej wzmiankowanym wyżej pozwoleniem, organowi I instancji nie udało się zgromadzić stosownych dokumentów. Tym niemniej, zdaniem organu odwoławczego przeprowadzone w tym zakresie postępowanie wyjaśniające miało charakter kompletny, wszechstronny i wnikliwy.

Przedłożone przez odwołującego się dwa załączniki, tj. mapa sytuacyjno-wysokościowa oraz rzut piętra dla przedmiotowej kamienicy posiadały pieczęcie Urzędu Miasta [...] Wydział Ochrony Zabytków oraz Urzędu Dzielnicowego [...]. Dodatkowo mapa sytuacyjno-wysokościowa posiadała pieczęć zawierającą informację, że mapa ta stanowi załącznik do decyzji Nr [...] z dnia 22 kwietnia 1989 r. oraz nieczytelną pieczęć z podaniem daty "z dnia 1989-03-14". Przesłana natomiast z Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w [...] kompletna dokumentacja projektowa tj. projekt techniczny - architektura dla budynku mieszkalnego przy ul. S. w K. autorstwa S. B. datowany na grudzień 1988 r. jest tożsamy w zakresie mapy sytuacyjno-wysokościowej oraz rzutu piętra z przedłożonymi przez G. T. M. dokumentami stanowiącymi załączniki do decyzji o pozwoleniu na budowę Nr [...] z dnia 22 kwietnia 1989 r. Wobec powyższego organ odwoławczy doszedł do przekonania, że zalegająca w archiwum WUOZ w K. dokumentacja projektowa może być uznana za tożsamą z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją Urzędu Dzielnicowego [...] z dnia 22 kwietnia 1989 r. znak: [...] w sprawie "pozwolenia na remont budynku przy ul. S. (...) z wyłączeniem elewacji i rzutu związanego ze zmianą elewacji (poddasza)".

Wskazany w akapicie powyżej zakres robót budowlanych wyłączonych z zatwierdzenia omawianą decyzją o pozwoleniu na budowę Nr [...] z dnia 22 kwietnia 1989 r. pokrywał się z zakresem robót określonych jako "portal wejściowy i lukarny w dachu, lukarny w części wysuniętej należy zblokować w jedną oraz uprościć formę wszystkich, Projekt portalu o również uproszczonej formie oraz projekt lukarny przedłożyć ponownie do uzgodnienia w tut. wydziale (...)", które zostały objęte przez organ ochrony zabytków obowiązkiem ponownego uzgodnienia przez inwestora z uwzględnieniem zgłoszonych uwag i pozyskaniem odrębnej decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ odwoławczy przyjął zatem, że z uwagi na wyłączenie z decyzji z dnia 22 kwietnia 1989 r. o pozwoleniu na budowę "elewacji i rzutu związanego ze zmianą elewacji" i wskazaniu w tej decyzji zalecenia "przedłożyć projekt elewacji i rzutu poddasza do zatwierdzenia po uzgodnieniu w WOZ", dopiero kolejną decyzją właściwy organ wydał decyzję pozwolenia na budowę zatwierdzającą aneks do pozwolenia na budowę z dnia 22 kwietnia 1989 r. w zakresie adaptacji poddasza, architektury elewacji oraz okien dachowych. Z uwagi na użyte nazewnictwo, jak również poprawki naniesione w stosunku do pierwotnego projektu budowlanego, pozyskana również od WUOZ w K. dokumentacja projektowa również autorstwa S. B. wydaje się być właśnie pierwowzorem projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Urzędu Dzielnicowego [...] z dnia 15 listopada 1989 r. znak: [...] w sprawie aneksu do pozwolenia na budowę z dnia 22 kwietnia 1989 r. w zakresie adaptacji poddasza, architektury elewacji oraz okien dachowych.

Organ II instancji uznał, że stwierdzone przez PINB roboty budowlane prowadzone były co do zasady legalnie w przedmiotowym budynku. Świadczy o tym stwierdzony ponad wszelką wątpliwość fakt udzielenia stosownych pozwoleń na budowę wydanych przez właściwy organ administracji architektoniczne - budowlanej. Zakres robót objętych tymi orzeczeniami wynikał co do zasady z porównania i analizy dostępnej dokumentacji uzgodnionej przez konserwatora zabytków przed wydaniem kolejnych decyzji.

Odnosząc się natomiast do konkluzji zaskarżonej decyzji organu I instancji, że budynek przy ul. S. w K. został zrealizowany w sposób istotnie odbiegający od decyzji pozwolenia na budowę, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego w K. wskazał, że obecny stan budynku jest odmienny od projektowanych elewacji zatwierdzonych decyzją o pozwoleniu na budowę. Zakres tych zmian pozwala zakwalifikować je jako istotne odstępstwa od zatwierdzonego decyzjami o pozwoleniu na budowę projektu. Wnioski te można wyciągnąć z porównania projektowanych elewacji z obecnym stanem faktycznym. Z porównania tego wynika, że zmianie uległa: wysokość kalenicy poprzez jej podniesienie o ok. 2 m, oraz geometria dachu w związku z przebudową poddasza w taki sposób, że wprowadzono dodatkową kondygnację. Na przedłożonych przez stronę opracowaniach, przy metrykach projektu zamieszczono zapis "zamienny". Z porównania tych projektów "zamiennych" z projektami pozyskanymi z WUOZ, a uznanymi za tożsame z zatwierdzonymi decyzjami pozwolenia na budowę również wynika, że w efekcie przeprowadzonych robót dokonano podniesienia budynku w celu wygospodarowania dodatkowej kondygnacji w części poddasza. Dostępny materiał dowodowy nie daje natomiast podstaw do przyjęcia, że uwidoczniony na projektach przedłożonych przez G. T. M. zakres zmian w obiekcie został uczyniony przedmiotem zgody właściwego organu. Wskazana dokumentacja projektowa "zamienna" nie posiada bowiem żadnych wzmianek o zatwierdzeniu przez właściwy organ, a których istnienie mogłoby prowadzić do wniosków, iż była to dokumentacja projektowa objęta decyzją pozwolenia na budowę.

Organ II instancji nie przychylił się jednakże do stwierdzonego przez organ I instancji kolejnego istotnego odstępstwa, a mającego polegać na wykonaniu podpiwniczenia pod całym traktem północnym budynku. Na fakt wykonania, a wręcz odgruzowania istniejących piwnic wskazano w opisie technicznym do projektu budowlanego autorstwa S. B. datowanym na grudzień 1988 r. zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę. W ocenie organu odwoławczego, nie można w sposób niezaprzeczalny uznać, że wykonanie piwnic zostało zrealizowane w warunkach samowoli budowlanej. Wobec powyższego organ ten zawęził zakres stwierdzonych odstępstw do zmiany wysokości budynku i zmiany jego kubatury.

Organ II instancji wskazał, że PINB wdrożył prawidłowy tryb likwidacji skutków tych uchybień określany jako postępowanie naprawcze określone w przepisach art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Organ I instancji podjął właściwe działania w pierwszej kolejności ustalając charakter odstępstw, a następnie nakładając na inwestora obowiązek sporządzenia projektu zamiennego.

W sytuacji, gdy istotnie odstąpiono od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę, właściwy organ jest zobowiązany do nałożenia na inwestora obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego dokonane zmiany oraz w razie potrzeby - wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. W niniejszej sprawie ustalono, że dokonano istotnych odstępstw.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie G. T. M., zarzucając jej naruszenie:

- art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, poprzez nałożenie obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego dla budynku w sytuacji, gdy uchylone zostało postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiat [...] w K. z dnia 2 marca 2012 r. wstrzymujące roboty budowlane przy budynku przy S. w K., a zgodnie z przepisem art. 51ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego może zostać na właściciela budynku nałożony "przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1", a zatem funkcjonowanie w obrocie prawnym postanowienia wstrzymującego roboty budowlane jest przesłanką bezwzględną do nałożenia na współwłaścicieli budynku obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. W sytuacji zaś, gdy postanowienie takie zostało z obrotu prawnego ostatecznie wyeliminowane, a postępowanie w sprawie jego wydania zostało umorzone jako bezprzedmiotowe, nie ma podstaw do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego. Nadto nawet w przypadku przyjęcia, że postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych w momencie wydawania zaskarżonej decyzji istniało, decyzja ta została wydana z naruszeniem terminu wskazanego w ww. przepisie, gdyż jej wydanie możliwe było jedynie w ciągu 2 miesięcy od wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, a zatem w terminie do 2 maja 2012 r., zaś wydanie jej w lipcu 2013 r. jest na gruncie tego przepisu niedopuszczalne,

- naruszenie art.7 K.p.a. w zw. z art.77 K.p.a. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich niezbędnych kroków dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności ustalenia, czy dokumenty, które są w posiadaniu PINB Powiat [...] w K. są jedynymi dokumentami wydanymi w przedmiocie procesu inwestycyjnego polegającego na odnowieniu i przebudowie zabytkowej kamienicy przy ul. S., w sytuacji, w której z całokształtu materiału dowodowego, w tym również wyjaśnień Skarżącego wynika, iż dokumentacja, którą dysponował organ l Instancji jest jedynie dokumentacją szczątkową, niepełną w stosunku do całości wydanych w przedmiotowej sprawie dokumentów, co doprowadziło organ II Instancji, w ślad za organem l instancji do przyjęcia, iż wykonane odnowienie i przebudowa zostały dokonane z istotnymi odstępstwami od wydanych decyzji o pozwoleniu na budowę,

- naruszenie art. 80 K.p.a. poprzez sprzeczne z materiałem dowodowym w sprawie przyjęcie za udowodnione, że obecny kształt budynku przy ul. S. w K. jest efektem istotnego odstępstwa od zatwierdzonych projektów budowlanych i pozwolenia na budowę, podczas gdy wykazane w tym postępowaniu istnienie braków w dokumentacji projektowej zgromadzonej przez właściwe w tej sprawie urzędy, jak również okoliczność, że obecny kształt budynku powstał w okresie, w którym prowadzono stały nadzór nad pracami w obiekcie (1992 r), przez co nie było obiektywnie możliwym prowadzenie budowy z istotnymi odstępstwami od treści pozwolenia na budowę nie pozwalają na przyjęcie, że budowa została przeprowadzona z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego,

- naruszenie art. 10 K.p.a. oraz art.8 K.p.a. poprzez odstąpienie przez organ II instancji od zawiadomienia stron o możliwości zapoznania się ze znajdującą się w aktach odpowiedzią WUOZ w K. z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie uzgodnień rzutów przekrojów zamiennych dostarczonych przez skarżącego z powołaniem się przez organ II Instancji na brak zmiany stanowiska Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. w powyższej sprawie, w związku z czym organ uznał, że strony postępowania nie muszą być o treści powyższego dokumentu informowane. Arbitralna ocena przez organ II Instancji znaczenia powołanego dokumentu dla stron postępowania oraz odstąpienie od informowania stron o tym piśmie nie była uprawniona na gruncie wskazanego przepisu, który w § 2 enumeratywnie wylicza przesłanki odstąpienia przez organ od obowiązku umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do materiału dowodowego w sprawie, zaś powołana przez organ II Instancji przyczyna takiego odstąpienia nie jest na mocy tego przepisu dopuszczalna,

- naruszenie przepisu art. 8 K.p.a. poprzez rozstrzygnięcie sprawy w sytuacji, gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest w sposób oczywisty niekompletny, o czym organ II instancji był informowany i sam podnosi w zaskarżonej decyzji, nadto poprzez wyciąganie z niekompletnego materiału dowodowego możliwie najbardziej niekorzystnych dla skarżącego wniosków i czynienie na ich podstawie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę decyzji,

- z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Sąd powyższych zarzutów - naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego poprzez brak wymaganych elementów składowych decyzji, tj. terminu realizacji nakładanego obowiązku, podczas gdy wskazany przepis w sposób jednoznaczny nakłada na organ obowiązek wskazania w takiej decyzji terminu, w jakim obowiązek ten ma być spełniony.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że na spadkobiercy właściciela nie ciąży prawny obowiązek przechowywania dokumentacji projektowo-architektonicznej stanowiącej podstawę prac budowlanych, w sytuacji w której poprzedni właściciel nie pozostawił takiej dokumentacji. Jeżeli dokumentacja nie została przekazana przez inwestora lub uległa zniszczeniu, ewentualnie zagubieniu, to na właścicielu nie spoczywa prawny obowiązek odtworzenia dokumentacji. To organ winien przechowywać taką dokumentację.

Dalej skarżący wskazał, że wskutek samowolnej nadbudowy sąsiedniego budynku przy ulicy S. doszło do powstania nieprawidłowości w funkcjonowaniu przewodów wentylacyjnych i spalinowych budynku stanowiącego jego własność. Konserwator Zabytków w 2005 r. nie zgodził się na nadbudowę 22 przewodów kominowych jego domu o 5 m w górę, jak chciał PINB w postępowaniu w sprawie stanu technicznego mego budynku. W jego ocenie, organ nie może żądać złożenia projektu obniżenia przeszkody dla kominów budynku stanowiącego jego współwłasność, którą jest - w uznaniu organu - rzekomo "legalna" nadbudowa przy S., ponieważ nie jest właścicielem ani zarządcą budynku nr [...].

W ocenie skarżącego, WINB ominął w zaskarżonej decyzji kwestię naruszenia normy kominowej PN89B, o którym orzekły sądy administracyjne, a co zostało podniesione w odwołaniu od decyzji PINB. Organ II instancji w ogóle nie rozstrzygnął merytorycznie części jego odwołania dotyczącej tej właśnie kwestii.

Nie jest możliwe złożenie projektu zamiennego bez usunięcia przez organ przyczyny tej niemożności, które wskazane są w opiniach kominiarskich, opiniach biegłych oraz w niewykonanych od 6 lat wyrokach WSA i NSA, tj. samowolnej nadbudowy budynku przy ulicy S.. Dopóki budynek sąsiedni nie zostanie obniżony, żaden projekt zamienny, który uwzględniać musi umieszczone nad dachem jego budynku wyloty kominów zabytku, nie spełni obligatoryjnych wymagań normy PN-89-B w sprawie warunków jakim powinny odpowiadać kominy i ich usytuowanie.

W ocenie skarżącego organ odwoławczy pominął akta postępowania [...] obecnie [...], pomimo tego, że w tym drugim postępowaniu również rozpatrywane były zagadnienia prawne i faktyczne związane z substancją jego budynku, w tym jego kominów.

Skarżący nie zgodził się także z podanym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowiskiem o prawidłowości postępowania wyjaśniającego organu I instancji, w sytuacji, gdy organ ten posiadał wiedzę o wybrakowaniu akt budynku przez Archiwum Państwowe, a mimo to zwracał się do tej jednostki o nadesłanie odpisów pozwoleń na budowę.

Niezasadnie również – zdaniem skarżącego – przyjęły organu nadzoru obu instancji kompletność akt Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków.

Odnosząc się do zarzutu organów dotyczącego samowolnie wybudowanej kondygnacji budynku skarżący wskazał, że z przekroju głównego, jak i zamiennego wynika, że kondygnacja nr 4 o wysokości 185 cm w najwyższym punkcie istniała w projekcie pierwszym, który ostał się w aktach WUOZ i wbrew twierdzeniu PINB wespół z wydziałem architektury, był zatwierdzony. W projekcie zamiennym architekt, nie zmieniając kąta dachu od strony ul. S., przesunął kalenicę i oparł ją na nowych murach części odbudowanej. Wskutek przesunięcia kalenicy wysokość istniejącej w projekcie pierwszym kondygnacji o wys. 185 cm podniosła się o 120 cm. Od strony podwórka ujętą w projekcie pierwszym, czwartą kondygnację, projektant, kierownik budowy i nadzór autorski nad własnym projektem inż. B. doświetlił rzędem okienek.

Skarżący podkreślił, że organ odwoławczy unika stwierdzenia, że ponumerowane przez architekta, korespondujące z numeracją rysunków projektu podstawowego ozalidy projektów zmian, po złożeniu w całość stanowią kompletny autorski projekt architektoniczny zamkniętego kilkanaście lat temu procesu rewaloryzacyjnego jego budynku. Nie ma więc żadnej potrzeby, by organ żądał sporządzenia nowego projektu zamiennego.

Przyczyny trudności w odnalezieniu kompletu zatwierdzonej dokumentacji, obok zniszczenia akt głównych przez organy architektoniczno-budowlane i braków w aktach konserwatora zabytków, szukać należy zdaniem skarżącego w obowiązującej uprzednio ustawie Prawo budowlane, która żądała składania 2 egzemplarzy projektów, a nie 4 - jak dzisiaj.

Z powodu zniszczenia akt głównych, braku jakichkolwiek pozwoleń budowlanych w aktach konserwatorskich, jak i fragmentów sporządzonej przez inż. S. B. dokumentacji budynku, skarżący nie akceptuje zarzutu rzekomego dopuszczenia się odstępstwa, które postawił WINB w zaskarżonej decyzji.

Wskazując na zarzut nieważności zaskarżonej decyzji, skarżący podniósł, że możliwość wydania decyzji nakładającej na współwłaścicieli obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego uwarunkowana jest uprzednim wydaniem postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 prawa budowlanego, a zatem postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Postanowienie takie zostało w odniesieniu do budynku przy S. w K. wydane (postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiat [...] w K. z 2.03.2012 r. (znak [...]), jednakże postanowieniem nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 5.07.2013 r. zostało uchylone, a postanowienie w tej sprawie umorzone z uwagi na jego bezprzedmiotowość, gdyż nie można wstrzymać robót budowlanych, które zostały już dawno zakończone. Skoro więc, zgodnie z art. 51 ust.1 pkt 3 prawa budowlanego uprzednie wydanie - przez co rozumieć należy również aktualne obowiązywanie -postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych jest przesłanką warunkującą możliwość wydania w sprawie decyzji nakładającej na stronę obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego, jak również jest zdarzeniem otwierającym termin do wydania takiej decyzji, ostateczne wyeliminowanie z obiegu prawnego postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych skutkuje brakiem możliwości wydania decyzji nakładającej obowiązek sporządzenia takiego projektu. W przypadku uchylenia postanowienia dochodzi do sytuacji, gdy w obrocie prawnym nie funkcjonuje w ogóle akt, którego istnienie warunkuje możliwość wydania decyzji na gruncie art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, a zatem wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o ten przepis w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym było niedopuszczalne.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach.

Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" (wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 48323).

Sąd tylkoczęściowo uwzględnił żądania skargi, gdyż nie do końca podziela jej wszystkie żądania i argumentację.

W sprawie bezsprzeczne jest, i tu Sąd podziela stanowisko organu II instancji, że jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w toku sprawy budynek oznaczony numerem porządkowym 13 przy ul. S. w K. w latach siedemdziesiątych był w stanie zdewastowanym i stan jego wymagał natychmiastowej naprawy (vide inwentaryzacja arch. - bud. sporządzona w 1978 r. na zlecenie Zarządu Rewaloryzacji Zespołów Zabytkowych K., k. 484 - 529 akt PINB również korespondencja Urzędu Miasta, k. 839 akt PINB). Od grudnia 1987 r. budynek ten stał się własnością P.P. B. i F. M.. Początkowo nowi właściciele podjęli działania mające na celu zabezpieczenie tego budynku przed dalszą destrukcją. W tym celu P. F. M. pozyskał decyzję Urzędu Dzielnicowego [...] z dnia 10 marca 1988 r. znak: [...] w sprawie pozwolenia na "prowadzenie prac zabezpieczających elementów konstrukcyjnych budynku przy ul. S. " (kopia - k. 667 akt PINB, uwierzytelniona kserokopia k.730 i 745). Jak wynika natomiast z pozyskanej dokumentacji z Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K. na okoliczność wykonywania prac zabezpieczających zostały sporządzone dwie opinie. Pierwsza sporządzona przez mgr inż. arch. E. C. (k. 233 akt PINB)a druga przez rzeczoznawcę ds. konstrukcji budowlanych za rej. w Urzędzie m. K. mgr inż. J. S. (k. 236 akt PINB). W aktach sprawy PINB zalega również pozyskany z WUOZ opis techniczny również autorstwa P. E. C. do projektu konstrukcyjnego rozbudowy i przebudowy kamienicy zabytkowej położonej w K. przy ul. S.. Sąd podziela zdanie organu II instancji, że opisane opracowania są ze sobą spójnei najprawdopodobniej stanowiły podstawę do określenia zakresu robót budowlanych zatwierdzonych do wykonania w ramach wydanej decyzji pozwolenia na prowadzenie prac zabezpieczających z dnia z dnia 10marca 1988 r. znak: [...]. Potwierdzeniem takiego założenia jest zalegające w aktach PINB pismo P. F. M. z dnia 26 lutego 1988 r. (k. 1818 akt PINB) adresowane do Urzędu Dzielnicowego [...] stanowiące wniosek o wydanie decyzji pozwolenia na budowę w zakresie zabezpieczenia budynku, w którym jako załączniki wskazano m.in. w/w opracowania Następnie Inwestor - P. B. M. pozyskała w dniu 22 kwietnia 1989 r. decyzję Urzędu Dzielnicowego [...] znak: [...] w sprawie na remont budynku przy ul. S. (...) z wyłączeniem elewacji i rzutu związanego ze zmianą elewacji (poddasza)", a w dniu 15 listopada 1989 r. decyzję Urzędu Dzielnicowego [...] znak: [...] w sprawie aneksu do pozwolenia na budowę z dnia 22 kwietnia 1989 r. w zakresie adaptacji poddasza, architektury elewacji oraz okien dachowych (kopia - k. 665 akt PINB, uwierzytelniona kserokopia k. 732 i 743).

Przechodząc teraz do wniesionej skargi Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja została wydana z powołaniem się na art. 51 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2013, poz. 1409).

Zgodnie z treścią art. 51 Prawa budowlanego "1. Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji:1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.2. W przypadku wydania nakazu, o którym mowa w art. 50a pkt 2, decyzje, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, wydaje się po wykonaniu obowiązku określonego w tym nakazie.3. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję:

1) o stwierdzeniu wykonania obowiązku albo

2) w przypadku niewykonania obowiązku - nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

4. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.5. W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.6. Przepisów ust. 4 i 5 dotyczących pozwolenia na użytkowanie nie stosuje się do robót budowlanych innych niż budowa bądź przebudowa obiektu budowlanego lub jego części.7. Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Dla przywołanego w/w przepisu prawnego fundamentalnym pojęciem jest "istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego" przy czym, aby móc mówić w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego o istotnym odstępstwie od zatwierdzonego projektu budowlanego, najpierw musi być bezsprzecznie ustalony byt prawny i treść uprzednio zatwierdzonego projektu budowlanego.

W ramach przeprowadzonego postępowania administracyjnego, zarówno Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat [...] (zwany dalej PINB) jaki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zwany dalej WINB, bezsprzecznie ustalili, co trzeba szczególnie podkreślić w bardzo dużej mierze oparciu o dokumenty przedłożone przez stronę postępowania tj. T. M., że w odniesieniu do budynku usytuowanego przy ul. S. w K. zostały wydane 3 decyzje w sprawie pozwolenia na budowę tj.

* Decyzja Urzędu Dzielnicowego [...] z dnia 10 marca 1988 r. znak: [...]

w sprawie pozwolenia na "prowadzenie prac zabezpieczających elementów konstrukcyjnych budynku przy ul. S." na rzecz P. F. M. (kopia - k. 667 akt PINB, uwierzytelniona kserokopia k. 730 i 745)

* Decyzja Urzędu Dzielnicowego [...] z dnia 22 kwietnia 1989 r. znak: [...] w sprawie "pozwolenia na remont budynku przy ul. S. (...) z wyłączeniem elewacji i rzutu związanego ze zmianą elewacji (poddasza)" na rzecz P. B. M. (kopia - k. 666 akt PINB, uwierzytelniona kserokopia k. 731 i 744) oraz

* Decyzja Urzędu Dzielnicowego [...] z dnia 15 listopada 1989 r. znak: [...] w sprawie aneksu do pozwolenia na budowę z dnia 22 kwietnia 1989 r. w zakresie adaptacji poddasza, architektury elewacji oraz okien dachowych na rzecz P. B. M. (kopia - k.665 akt PINB, uwierzytelniona kserokopia k. 732 i 743).

W odniesieniu do dokumentacji zamiennej przedłożonej przez T. M., WMINB stwierdził, że "Dostępny materiał dowodowy nie daje natomiast podstaw do przyjęcia, że uwidoczniony na projektach przedłożonych przez P. G. T. M. zakres zmian w obiekcie został uczyniony przedmiotem zgody właściwego organu. Wskazana dokumentacja projektowa "zamienna" nie posiada bowiem żadnych wzmianek o zatwierdzeniu przez właściwy organ, a których istnienie mogłoby prowadzić do wniosków, iż była to dokumentacja projektowa objęta decyzją pozwolenia na budowę. Jak wynika natomiast z oświadczeń P. G.T. M. projekty te stanowiły jedynie załączniki do dziennika budowy i były załączane przez kierownika budowy w trakcie prowadzenia inwestycji (k. 1908 oraz 734 akt PINB)".

W związku z tym, po przeprowadzeniu kontroli stanu faktycznego budynku przy ul. S. w K. zarówno organ I jak i organ II instancji doszły do wniosku wyrażonego w zaskarżonej decyzji, że w sprawie przedmiotowego budynku miało miejsce istotne odstępstwo od zatwierdzonej w/w dokumentacji projektowo-budowlanej zatwierdzonej w/w trzema pozwoleniami na budowę.

Sposób stosowania i wykładni prawa polega w tym przypadku na tym, że obydwa organy administracji publicznej uznały, iż przedłożona współcześnie przez współwłaścicieli przedmiotowego budynku dokumentacja zamienna autorstwa architekta S. B. obejmująca swym zakresem owe istotne odstępstwo od zatwierdzonej uprzednio dokumentacji projektowej autorstwa architekta S. B. - nie została nigdy zatwierdzona przez właściwe organy w trybie i na zasadach określonych odpowiednimi ustawami, a to z uwagi na fakt braku na niej jakichkolwiek pieczęci urzędowych, z których by wynikało przedłożenie tej dokumentacji do jakiegokolwiek właściwego urzędu.

Ustosunkowując się do tej konstatacji PINB i WINB, skład rozpoznający sprawę w pierwszej kolejności wskazuje na poniżej przywołane przepisy prawne i stwierdza, że zgodnie z treścią art. 7 k.p.a. "W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli’.

Jednocześnie w myśl art. 77k.p.a. " § 1. Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.§ 2. Organ może w każdym stadium postępowania zmienić, uzupełnić lub uchylić swoje postanowienie dotyczące przeprowadzenia dowodu.§ 3. Organ przeprowadzający postępowanie na wezwanie organu właściwego do załatwienia sprawy (art. 52) może z urzędu lub na wniosek strony przesłuchać również nowych świadków i biegłych na okoliczności będące przedmiotem tego postępowania.

§ 4. Fakty powszechnie znane oraz fakty znane organowi z urzędu nie wymagają dowodu. Fakty znane organowi z urzędu należy zakomunikować stronie".

Jednocześnie w odniesieniu do pojęcia dowodu w postepowaniu administracyjnym, art. 75 k.p.a. wypowiada się, że " § 1. Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. § 2. Jeżeli przepis prawa nie wymaga urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego w drodze zaświadczenia właściwego organu administracji, organ administracji publicznej odbiera od strony, na jej wniosek, oświadczenie złożone pod rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania. Przepis art. 83 § 3 stosuje się odpowiednio".

Zarazem w myśl art. 80.k.p.a.: "Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona".

Dokonując swoich ustaleń w przedmiocie niesformalizowanego, niepublicznego, nieurzędowego charakteru dokumentacji zamiennej autorstwa architekta B. - PINB i WINB przyjęli sposób procedowania, pomijając powyżej wskazane przepisy prawne k.p.a., i przyjmując na co wskazuje sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego, że obowiązkiem właściciela nieruchomości jest dysponowanie dokumentacją projektowo-budowlaną i odpowiednimi pozwoleniami celem przedstawiania ich na żądanie właściwym organom, i że realizacja tego obowiązku ma priorytetowe znaczenie podczas ustalania legalności prowadzonych w danym obiekcie robót budowlanych.

Treść art. 63 ustawy z dnia ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nie może być, w przekonaniu Sądu pretekstem przerzucenia ciężaru dowodu w sprawie legalności przedmiotowych robót budowlanych na współwłaścicieli budynku przy ul. S. w K.. Niezależnie od wykorzystywanego w trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego, wyrażonego w tej normie prawa materialnego budowlanego obowiązku właściciela nieruchomości - w kontekście okoliczności stawiającej ciężar dowodu po stronie skarżącego i pozostałych współwłaścicieli budynku przy ul. S. w K. - PINB i WINB pominęli fakt, że w związku z art. 7 i art. 77 k.p.a. na organie administracyjnym spoczywa ciężar dowodu w postępowaniu administracyjnym i fakt obowiązku sformułowanego w art. 63 obecnego Prawa budowlanego nie uwalnia organów administracji publicznej od aktywnego i zobiektywizowanego postępowania administracyjnego, którego celem jest wszechstronne zbadanie, przy użyciu wszystkich prawem dozwolonych środków dowodowych wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych mających znaczenie dla treści stosowanej normy prawnej, czyli art. 51 Prawa budowlanego.

Tymczasem przebieg postępowania wyjaśniającego wskazuje, że dopiero przedłożenie przez współwłaścicieli dokumentacji projektowo-budowlanej wraz z pozwoleniami zaktywizowało organy administracji publicznej do rekonstrukcji stanu prawnego i faktycznego budynku przy ul. S. w K.. Ustalenia te były czynione na podstawie zestawiana treści dokumentów dostarczonych przez współwłaścicieli z dokumentami, którymi dysponuje Wojewódzki Konserwator Zabytków. Organy administracji publicznej w sposób względnie zdystansowany, co wynika z treści zaskarżonej decyzji, podeszły do okoliczności wybrakowania dokumentacji budynku przy ul. S. i ich braku w archiwum a jednocześnie eksponują fakt niekompletnej dokumentacji pozwoleniowej i projektowo-budowalnej po stronie współwłaścicieli budynku przy ul. S. w K.. Mając na uwadze wynikającą z art. 7 k.p.a. zasadę ciężaru dowodu po stronie organu administracji publicznej charakterystyczną dla prawa stosowania norm prawa publicznego można stwierdzić, że taki sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego jaki wynika z treści zaskarżonej decyzji i z akt sprawy nie tylko narusza tę zasadę ciężaru dowodu po stronie organu administracyjnego w postępowaniu administracyjnym ale i zasadę pogłębiania zaufania do administracji publicznej.

O prowadzonym przez siebie postępowaniu administracyjnym organ II instancji pisze: "Pomimo szeroko zakrojonych czynności procesowych zmierzających do pozyskania archiwalnej dokumentacji projektowej zatwierdzonej wzmiankowanym wyżej pozwoleniem, organowi I instancji nie udało się zgromadzić stosownych dokumentów. Tym niemniej, zdaniem WINB przeprowadzone w tym zakresie postępowanie wyjaśniające miało charakter kompletny, wszechstronny i wnikliwy. Poczynione zaś w oparciu o zgromadzone dowody wnioski co do stanu faktycznego pozostają uprawnione jako logiczne, pozbawione przy tym cech dowolności i uznaniowości. Z uwagi bowiem na stwierdzony w toku postępowania wyjaśniającego przed organem I instancji obiektywny brak możliwości pozyskania do akt sprawy zachowanych projektów budowlanych zatwierdzonych wzmiankowanymi wyżej decyzjami pozwolenia na budowę, dla ustalenia rzeczywistego zakresu robót budowlanych objętych pozwoleniami, organ I instancji trafnie oparł się na wnikliwej analizie pozostałej, dostępnej dokumentacji pozyskanej z WUOZ w K., jak również cząstkowej dokumentacji projektowej przedłożonej przez P. G. T. M.. Dokumenty te zdaniem tut. Organu mogą wskazywać na rzeczywisty zakres robót objętych udzielonym pozwoleniami z 1989 r. (....)".

W tym miejscu skład rozpoznający sprawę zauważa, że organ pisze o obiektywnym braku przedmiotowej dokumentacji i o cząstkowej dokumentacji przedłożonej przez skarżącego. Treść zaskarżonej decyzji dowodzi, że skutki braku tej dokumentacji w odpowiednich archiwach państwowych jak i ew. w zasobach właściwych organów administracji publicznej - organ wykorzystuje w pewien sposób przeciw skarżącemu i pozostałym współwłaścicielom budynku przy ul. S. w K.. Jednocześnie w przekonaniu Sądu dokumentacja przedłożona przez skarżącego nie była aż tak cząstkowa w porównaniu z tym, z czym od pewnego momentu zgromadził organ I instancji.

W tym miejscu należy stwierdzić, że organ I i II instancji powinien prowadząc postępowanie wyjaśniające w sprawie, w której postępowanie wszczął z urzędu, dokładnie ustalić przyczyny braku tej dokumentacji i w tym także kwestię/ocenę zgodności z prawem administracyjnym braku tej dokumentacji w archiwum lub odpowiednio w zasobach właściwych organów. Zdaniem Sądu te ustalenia są niezbędne dla ustalenia stanu prawnego badanej sprawy. Zabytkowy charakter kamienicy przy ul. S., fakt, że znajduje się w Rejestrze Zabytków obecnym i z okresu międzywojnia – wskazuje na to, że ta dokumentacja jako kwalifikowana prawem powinna być przechowywana na zasadach dokumentacji właściwych dla mającej znaczenie dla kultury i nauki. W związku z tym trzeba wziąć pod uwagę treść przepisów prawnych zawartych m.in. w ustawie z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (w brzmieniu aktualnym dla czasu ustalania losów dokumentacji budynku przy ul. S.) oraz w rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego i Techniki z dnia 25 lipca 1984 r. w sprawie zasad klasyfikowania dokumentów oraz zasad i trybu przekazywania materiałów archiwalnych do archiwów państwowych (Dz. U. z 1984 r., Nr 41, poz. 216).

Zdaniem Sądu w żadnym wypadku nie można wyciągać negatywnych wniosków i negatywnych skutków prawnych wobec skarżącego z faktu wybrakowania dokumentów, a także ich braku w archiwum, jeżeli przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w tej kwestii wykaże, że brak dokumentacji w archiwum lub odpowiednio w zasobach organów administracji publicznej jest sprzeczny z normami prawa administracyjnego.

Wskazane rozporządzenie nakłada co prawda i na użytkownika powinność archiwizowania dokumentacji (czyli podmiot zewnętrzny wobec administracji) , ale trzeba mieć na uwadze, że jest to obowiązek wynikający z przepisu rangi podstawowej i można mieć wątpliwości co do zasadności formułowania go wobec podmiotów zewnętrznych względem administracji w tym akcie prawnym.

Całość robót budowlanych, ocenianych pod kątem trzech w/w pozwoleń na budowę wskazuje, że ówcześni inwestorzy rodzice skarżącego działali zgodnie z prawem. Na ten temat wypowiada się m.in. m.in. opinia mgr inż. arch. K. B. na temat zgodności robot budowlanych wykonanych podczas rekonstrukcji i renowacji zabytkowego budynku (...) z lipca 2013.

W tej chwili sporny jest byt prawny pozwolenia w przedmiocie dokumentacji zamiennej autorstwa architekta S. B. jak i sama kwestia istotnego odstępstwa od zatwierdzonej dokumentacji projektowo-budowlanej.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji stwierdza, że " (.....) na podstawie analizy i porównania istniejącego stanu obiektu z projektem budowlanym zatwierdzonym wzmiankowanymi wyżej decyzjami organ odwoławczy stwierdza, że budynek ten został wybudowany z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego. Odstępstwa te polegają na zmianie wysokości budynku oraz zmianie jego kubatury. Tut. organ nie przychyla się natomiast do stwierdzonego przez organ I instancji kolejnego istotnego odstępstwa, a mającego polegać na wykonaniu podpiwniczenia pod całym traktem północnym budynku. Na fakt wykonania, a wręcz odgruzowania istniejących piwnic wskazano w opisie technicznym do projektu budowlanego autorstwa P. S. B. datowanym na grudzień 1988 r. zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę. Wskazano cyt. "W poziomie piwnic należy odgruzować posadzki, wykonać żelbetowe mury oporowe od ulicy S., zabezpieczyć fundamenty ściany zewnętrznej przy wejściu głównym, wykonać izolację pionową (...) iobmurować brakujące ławy żelbetowe i mury fundamentowe z cegły pełnej na zaprawie cementowej i z betonu. Mur szczytowy od strony posesji nr [...] wykonać odcinkami długości 1.00 m (...) " (k. 272 lit. o, akt PINB). Zatem nie można w sposób niezaprzeczalny uznać, że wykonanie piwnic zostało zrealizowane w warunkach samowoli budowlanej. Wobec powyższego organ odwoławczy zawęził zakres stwierdzonych odstępstw do zmiany wysokości budynku i zmiany jego kubatury. Zmiana ta jednak nie wpływa na przyjęty tryb postępowania".

Z kolei skarżący podnosi: "Porównując samą elewację, można by pozornie uznać sugestię WUOZ, że w mym budynku inż. B. zaprojektował i wybudował nową kondygnację, jednak znajomość przekroju czyni oczywistym, że w moim domu nie wykonano nowej kondygnacji. Z przekroju tak bowiem głównego, jak i zamiennego oczywiście wynika, że kondygnacja nr [...] o wysokości 185 cm. w najwyższym punkcie istniała w projekcie pierwszym, który ostał się w aktach WUOZ i wbrew twierdzeniu PINB wespół z wydziałem architektury, był - jak udało mi się dowieść - zatwierdzony również w Architekturze. W projekcie zamiennym inż. B., nie zmieniając kąta dachu od strony ul. S., przesunął kalenicę i oparł ją na nowych murach części odbudowanej. Wskutek przesunięcia kalenicy wysokość istniejącej w projekcie pierwszym kondygnacji o wys. 185 cm podniosła się o 120 cm. Od strony podwórka ujętą w projekcie pierwszym, czwartą kondygnacje projektant, kierownik budowy i nadzór autorski nad własnym projektem inż. B. doświetlił rzędem okienek. Nie może być tu mowy o jak wybudowaniu nowej kondygnacji, jak chce WUOZ".

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie koresponduje merytorycznie z zarzutami stawianymi decyzji PINB w odwołaniu, co narusza art. 107 k.p.a. Przeprowadzone ponownie pogłębione postępowanie dowodowe włącznie z możliwością wykorzystania instytucji rozprawy administracyjnej i przesłuchaniem świadków, oględzinami rzeczy powinno stworzyć możliwości ustosunkowania się po pierwsze, czy dokumentacja zamienna autorstwa S. B. była przedmiotem działań ze strony właściwych organów. Po drugie, w przypadku negatywnych ustaleń w punkcie pierwszym, jaki jest zakres i charakter odstępstwa od zatwierdzonej dokumentacji w postaci trzech w/w pozwoleń w ustosunkowaniu się do twierdzeń strony skarżącej.

W przekonaniu Sądu działanie w trybie art. 51 obecnego Prawa budowlanego w sprawie robót budowlanych prowadzonych w budynku przy ul. S. w K. jest przedwczesne, gdyż jest oparte o niepełny materiał dowodowy. W przypadku świadomości niepełnego materiału dowodowego, nie odpowiadającego w pełni na wymogi hipotezy normy, organ nie powinien stosować norm prawnych rodzących skutki dla stron postępowania administracyjnego, w tym, co trzeba podkreślić, negatywne skutki prawne. W tym przypadku znajduje zastosowanie zasada wykładania wątpliwości w przedmiocie materiału dowodowego na korzyść stron i ewentualne rozważanie umorzenia postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego.

Jednocześnie Sąd zwraca uwagę na fakt, że pod rządami ustawy z dnia 24 października 1974 nie istniał analogiczny w stosunku do treści art. 63 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane –ustawowy obowiązek przechowywania przez okres istnienia obiektu dokumentów, o jakich mowa w tym artykule dla potrzeb regulacji prawa budowlanego.

W myśl art. 63 ust. 1 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego z 1994 r.:"Właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany przechowywać przez okres istnienia obiektu dokumenty, o których mowa w art. 60, oraz opracowania projektowe i dokumenty techniczne robót budowlanych wykonywanych w obiekcie w toku jego użytkowania".

W związku z tym należy podzielić stanowisko linii orzeczniczej sądów administracyjnych zgodnie z którą : " Skorop.b. z 1974 r. nie zawierała odpowiednika art. 63 p.b. z 1994 r., to obowiązek przechowywania dokumentów dotyczących budowy obiektu budowlanego nie odnosi się do obiektów budowlanych wybudowanych przed wejściem w życie p.b. z 1994 r., a więc przed 1 stycznia 1995 r., jako do robót budowlanych wykonanych przed tą datą.2. W przypadku ustalenia, że na właścicielu obiektu budowlanego nie ciąży obowiązek przechowywania dokumentów dotyczących jego budowy organ, stosownie do art. 7 k.p.a., musi podjąć niezbędne kroki zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym czy w organach architektoniczno-budowalnych nie znajduje się pozwolenie na budowę danego obiektu". (Wyrok NSA z 16 stycznia 2013 r. II OSK 1705/11) .

A nadto: "Skoro przepisy obowiązujące w czasie realizacji inwestycji nie obligowały inwestora, ani właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego do archiwizowania dokumentacji związanej z realizacją tego obiektu, a organy wydające pozwolenia na budowę były zobligowane do przechowywania dokumentów dotyczących wydawanych pozwoleń na budowę tylko przez okres 5 lat, to z faktu, że nie zachował się żaden egzemplarz decyzji o pozwoleniu na budowę danego obiektu budowlanego nie można wyciągać wniosku, że obiekt ten został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej. Taki wniosek byłby przedwczesny również w obecnym stanie prawnym, bowiem nawet gdyby z jakiś przyczyn nie zachował się żaden egzemplarz decyzji o pozwoleniu na budowę obiektu budowlanego zrealizowanego pod rządami Prawa budowlanego z 1994 r., dopuszczalne byłoby dowodzenie wszelkimi innymi dowodami, że obiekt ten nie został samowolnie wzniesiony. Nie można przecież wykluczyć, że dokumentacja dotycząca danego obiektu została utracona na przykład wskutek pożaru, powodzi lub innych podobnych zdarzeń. Zarówno w świetle przepisów Prawa budowlanego 1974 r., jak i Prawa budowlanego z 1994 r., zniszczenie lub zaginięcie dokumentacji związanej z konkretnym obiektem budowlanym nie spowoduje, że stanie się on samowolą budowlaną, jeżeli w rzeczywistości wzniesiono go na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę".(wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2008 r. II SA/Wr 45/08).

W świetle powyższych ustaleń obowiązek współwłaścicieli budynku przy ul. S. w K. do dysponowania na żądanie organu administracjipublicznej pozwoleniami i dokumentacją projektowo-budowalną nie jest tak oczywisty i jednoznaczny jak przyjęłyto w zaskarżonej decyzji PINB i WINB.

W zaskarżonej decyzji WINB wyjaśnia następująco zasadność procedowania w trybie art. 51 ustawy z dnia 1994 r Prawo budowlane: "Co do zasady należy uznać, że proces inwestycyjny przy przedmiotowym budynku trwał na przełomie obowiązywania dwóch ustaw regulujących problematykę prowadzenia robót budowlanych, a to zarówno pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974 r. jak również ustawy Prawo budowlane z 1994 r. W obu ustawach ustawodawca przewidział możliwość podjęcia działań przez organ nadzoru budowlanego w sytuacji stwierdzenia przez ten organ wykonania bądź wykonywania obiektu w sposób istotnie odbiegający od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę. Co prawda ustawa Prawo budowlane z 1974 r., jak również ustawa Prawo budowlane z 1995 r. do dnia 31 maja 2004 r. nie definiowały wprost istotnego odstępstwa, jednak na podstawie orzecznictwa sądów administracyjnych należy wskazać, że wówczas (tj. w okresie braku definicji istotnego odstępstwa) każda zmiana w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu uznawana była za istotne odstępstwo. Z tej też przyczyny należy uznać, że w dacie budowy obiektu (tj. nadbudowy i rozbudowy w oparciu o decyzję pozwolenia na budowę) i to niezależnie czy było to przed 1995 r. czy też po tej dacie, to doszło do naruszenia przepisów, których stwierdzenie obliguje organ do podjęcia działań zmierzających do likwidacji stwierdzonych nieprawidłowości. Zgodnie natomiast z przepisem intertemporalnym określonym w art. 103 ust. l ustawy

Prawo budowlane z 1994 r. "Do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy z zastrzeżeniem ust. 2.", gdzie ust. 2 stanowi "Przepis 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie, w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich stosuje się przepisy dotychczasowe". Zatem wyjątkiem od stosowania obecnej ustawy byłoby stwierdzenie, że obiekt został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej i właściwym trybem byłby tryb art. 48 ustawy Prawo budowlane, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w nin. sprawie.

Z uwagi na przytoczone powyżej regulacje intertemporalne, obligujące organ nadzoru budowlanego do stosowania przepisów aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane do likwidacji skutków dopuszczenia się przez inwestora istotnych odstępstw od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, bez znaczenia pozostaje przy tym podnoszony przez skarżącego fakt zakończenia robót budowlanych w obiekcie przed 1995 r. Nawet gdyby przyjąć takie założenie za trafne, tzn. że proces inwestycyjny przy przedmiotowym budynku został zakończony przed dniem l stycznia 1995 r., tj. pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974 r. to fakt ten nie wpływa na prawidłowość podjętego postępowania oraz trybu określonego w art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane z 1994 r."

W przekonaniu Sądu mając na uwadze ustalenia zgodnie z zasadą prawdy materialnej w przedmiocie kolejnej podnoszonej przez skarżącego decyzji zatwierdzającej przedłożony przez skarżącego projekt zamienny – istotne i nieobojętne sąustalenia jak w czasie konkretnie przebiegał proces przeprowadzania robót budowlanych przy ul. S. w K., w szczególności tych objętych przedłożonym przez skarżącego projektem zamiennym. Co do tego nie ma zbieżnych stanowisk i ta sprawa wymaga bezsprzecznego ustalenia. Organ II instancji w zaskarżonej decyzji pisze : "Dokonując natomiast oceny przyjętego przez PINB trybu postępowania określonego w przepisach art. 50-51 ustawy Prawo budowlane należy wskazać, że jakkolwiek decyzje pozwolenia na budowę zostały wydane w latach 1988-1989 to proces inwestycyjny, jak wskazuje P. G. T. M. zakończył się około 2000 r. (vide k. 54, 94, 97, 473, 464, 1908 akt PINB)".

Skarżący z kolei podaje w skardze, że: "Organ II instancji zbyt dużym zaufaniem obdarza organ podległy i nazbyt chętnie przejmuje jego nieuprawnione tezy, choć w organu tego postępowaniu niedwuznacznie od daty jego wszczęcia jedynym celem było wykazanie mej rzekomej samowoli budowlanej. Równolegle WINB, tak samo jak organ podległy, bez żadnego uzasadnienia nie daje wiary z trudem składanym przeze mnie z mozaiki odwiedzin u [...] w K. z okresu minionych 26 lat wyjaśnieniom Jestem jednak pewien, że część starą budynku odremontowano w latach 1988/89, zaś obecną bryłę, z dachem włącznie, budynek posiadł w 1994 r. Ma pewność wynika nie tylko z odwiedzin u rodziców na przestrzni minionych lat , lecz z domowego albumu zdjęć. Choć WINB kilkukrotnie podkreśla w skarżonej decyzji, iż jego zdaniem nie ma znaczenia kiedy budynek nr 13 stanął w obecnej postaci, to stał on już w 1994 r., nie zaś jak chce WINB "w 2000". Przeprowadzona około 2000 r. w użytkowanym, zamieszkałym przez [...] budynku wymiana kabli na nowe oraz podpięcie w niszach kominkowych żeliwnych palenisk, nie ma nic wspólnego ani z bryłą budynku, ani z jego kubaturą, o której pisze WINB w skarżonej decyzji". Wskazana różnica zdań co do tak istotnych elementów stanu faktycznego powinna być zweryfikowana w trakcie ponowionego postępowania wyjaśniającego.

Podsumowując powyższe ustalenia Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie z naruszeniem art. 7 w zw. z art. 77, art. 8, art. 75, art. 80 k.p.a. w stopniu istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy.

W tej sytuacji organ II instancji powinien rozważyć, czy w swoim zakresie przeprowadzi postępowanie wyjaśniające, czy też z uwagi na zakres tego postępowania wyjaśniającego skorzysta z kompetencji zawartej w art. 138 § 2 k.p.a. i przekaże sprawę do właściwości organu I instancji.

Jednocześnie Sąd zwraca uwagę na to, że w treści zaskarżonej decyzji organ II instancji całkowicie pominął kwestie sytuacji administracyjnoprawnej skarżącego i współwłaścicieli budynku przy ul. S. w K. w związku z nadbudową budynku przy ul.S. w K.. Zgodnie z metodą stosowania prawa administracyjnego decyzja administracyjna określa treść stosunku prawnego (wzajemnych nieekwiwalentnych praw i obowiązków) pomiędzy organem administracjipublicznej a adresatem decyzji/adresatem obowiązku wyrażonego w decyzji. Prowadząc postępowanie w przedmiocie odstępstwa od zatwierdzonej dokumentacji projektowo-budowlanej, zarówno PINB jak i WINB – pominęli fakt, że w chwili obecnej stan faktyczny a częściowo i prawny nieruchomości przy ul. S. jest zdeterminowany nadbudową budynku przy ul. S. w K.. Trzeba mieć na uwadze fakt, że treść decyzji wydawanych w sprawie budynku przy ul. S. w K. i treść decyzji wydawanych w sprawie budynku przy ul. S. w K. implikuje stosunki faktyczne pomiędzy podmiotami posiadającymi tytuł prawny do tych obiektów. Sporządzone opinie prawne (m.in. dołączone do akt sprawy opinie kominiarskie na temat urządzeń grzewczo-kominowych w kamienicy przy ul. S., opinia mgr R. R. z dnia 30 marca 2006 r. sporządzona na podstawie postanowien