III SA/Wr 32/14

Uzasadnienie

W dniu [...] października 2013 r. Województwo D. - Urząd Marszałkowski Województwa D. (zwane dalej Organem) opublikowało ogłoszenie o koncesji na roboty budowlane na witrynie [...]. Termin składania wniosków upływał w dniu [...] grudnia 2013 r. godz. 12:00. Jednym z podmiotów zainteresowanych w postępowaniu była "A" Sp z.o.o. z siedzibą we W. (zwana dalej stroną skarżącą). Do wniosku o zawarcie umowy koncesji strona skarżąca przedłożyła w szczególności kopię odpisu aktualnego z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego stan na dzień [...] grudnia 2013 r. godz. 13:34:35; formularz KRS -Z3 złożony na dzienniku podawczym Sądu z dnia [...] grudnia 2013 r., formularz KRS -ZK- załącznik do wniosku KRS - Z3 z dnia [...] grudnia 2013 r.; protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników "A" Sp. z o.o. z dnia [...] listopada 2013 r. - załącznik do wniosku KRS -Z3 z dnia [...] grudnia 2013 r.; pełnomocnictwo z dnia [...] listopada 2013 r. do głosowania na Nadzwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników "A" Sp. z o.o -załącznik do wniosku KRS Z3 z dnia [...] grudnia 2013 r.; pismo z dnia [...] grudnia 2013 r. o uzupełnieniu wniosku KRS Z3 z dnia [...] grudnia 2013 r., wniosek KRS- Z3- załącznik do pisma z dnia [...] grudnia 2013 r. uzupełniającego wniosek z dnia [...] grudnia 2013 r.; KRS -ZE - załącznik do pisma z dnia [...] grudnia 2013 r., KRS -ZM- załącznik do pisma z dnia [...] grudnia 2013 r.; protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników "A" Sp. z o.o. z dnia [...] grudnia 2013 r.- załącznik do pisma z dnia [...] grudnia 2013 r.; wzór podpisu P. L. - załącznik do pisma z dnia [...] grudnia 2013 r.; listę wspólników "A" Sp. z o.o. - załącznik do pisma z dnia [...] grudnia 2013 r., protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników "A" Sp. z o.o. z dnia [...] grudnia 2013 r., umowę sprzedaży udziałów Spółki "A" Sp. z o.o. z dnia [...] grudnia 2013 r. wraz z pełnomocnictwem - załącznik do pisma z dnia [...] grudnia 2013 r.; akt założycielski spółki z dnia [...] grudnia 2013 r.- załącznik do pisma z dnia [...] grudnia 2013 r.

Wniosek o zawarcie umowy koncesji został podpisany przez P. L., a załączone kopie wskazanych powyżej dokumentów zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem również przez P. L. Organ dokonał oceny wniosków i w dniu [...] grudnia 2013 r. opublikował na stronie BIP Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. informację o kwalifikacji wniosków Zainteresowanych podmiotów. Organ po zbadaniu wszystkich złożonych wniosków, działając na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r., o koncesji na roboty budowlane lub usługi, nie przyjął wniosku złożonego przez stronę skarżącą, gdyż wniosek nie spełniał wymogu zawartego w Sekcji VI.2) pkt 6. ogłoszenia o koncesji. Wniosek nie został bowiem – zdaniem organu - podpisany przez osobę, której uprawnienie do reprezentacji zainteresowanego podmiotu zostało jednoznacznie udokumentowane (tj. zgodnie z reprezentacją wynikającą z właściwego rejestru lub na podstawie udzielonego pełnomocnictwa). Zdaniem organu w przypadku, gdy brak jest aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, treść Sekcji VI.2 pkt 6 oraz wykładnia celowościowa wskazują, że pełnomocnictwo lub inny dokument poświadczający uprawnienie osoby do podpisania wniosku winno być złożone w oryginale lub kopii sporządzonej przez notariusza.

Na odmowę przyjęcia wniosku strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. Strona skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 6 oraz art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez wadliwe nieprzyjęcie złożonego przez nią wniosku o zawarcie umowy koncesji i wniosła o uchylenie czynności podjętej przez organ polegającej na nieprzyjęciu złożonego przez nią wniosku o zawarcie umowy koncesji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, iż wpis członków zarządu spółki do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter deklaratoryjny, a wniosek Spółki został prawidłowo podpisany, tym samym oświadczenie woli o zamiarze udziału w postępowaniu o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym zostało złożone prawidłowo. Dalej strona skarżąca wskazała, że organ nie ma podstaw do kwestionowania poprawności wniosku na gruncie przepisów prawa cywilnego, do których wprost odsyła ustawa o koncesji. Nadto zarzuciła organowi, że nie może wymagać aby wniosek został podpisany przez organ uprawniony do reprezentacji wnioskodawcy i ujawniony jednocześnie we właściwym rejestrze.

W drugim punkcie uzasadnienia skargi strona skarżąca podniosła, iż odpis aktualny z rejestru przedsiębiorców KRS został przedłożony zgodnie z treścią ogłoszenia, a w dacie składania wniosku nie było możliwe przedłożenie odpisu, który ujawniałby dokonane zmiany w treści rejestru Spółki (zmiana taka nie została jeszcze ujawniona w rejestrze). Strona skarżąca zarzuciła, iż zgodnie z treścią ogłoszenia sekcja VI.2 ust. 6 jedynie pełnomocnictwo do złożenia wniosku winno być złożone w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, a pozostałe dokumenty zgodnie z treścią sekcji VI.2 ust. 12 Ogłoszenia mają zostać złożone w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zainteresowany podmiot. W trzecim punkcie uzasadnienia strona skarżąca odniosła się do wadliwego zastosowania przez Organ art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi wniosku zawierającego wymagane oświadczenia z równoczesnym powołaniem się na przepis wyraźnie odnoszący się jedynie do problematyki składania oświadczeń o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. W piśmie z dnia [...] lutego 2014 r. strona skarżąca ustosunkowała się do treści odpowiedzi na skargę przedkładając aktualny odpis KRS na dzień [...] lutego 2014 r.

W rozważaniach nad stanem faktycznym i prawnym sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz.101 ze zm. , zwanej dalej : ustawą o koncesji lub u.k.) zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze. zm.), zwanej dalej jako p.p.s.a., jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

Rozpatrując sprawę, stosownie do treści art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 135 p.p.s.a., dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Z powyższych regulacji wynika, że Wojewódzki Sąd Administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów niż te, które wskazała strona skarżąca.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest czynność Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. (zwanego dalej organem) z dnia [...] grudnia 2013 r. polegająca na nieprzyjęciu wniosku "A" sp. z o.o. (zwanej dalej skarżącym bądź koncesjodawcą). Na podstawie art. 1 ust. 3 ustawy o koncesji skarżący uzyskał informację o zaskarżonej czynności z dnia 24 grudnia 2013 r. a zatem wnosząc niniejszą skargę w dniu [...] stycznia 2014 r. za pośrednictwem koncesjodawcy zachował, wynikający z art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji, termin do jej wniesienia oraz ujęty w art. 28 ust. 3 tej ustawy tryb do jej wniesienia.

W art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji ustawodawca zawarł szczególny zapis dotyczący legitymacji czynnej do wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wskazując, iż może ją wnieść zainteresowany podmiot, tj. stosownie do treści art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji, osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wnosząc skargę skarżący podmiot musi wykazać, iż ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz, że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy. Stosownie do przepisów ustawy strona musi wykazać interes, lecz może to być także interes faktyczny (nawet przyszły) w zawarciu umowy. Tym samym uprawnienie do wniesienia skargi nie musi mieć materialnoprawnego umocowania, jak to jest w przypadku "interesu prawnego". W doktrynie wskazuje się, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazany przez podmiot zainteresowany stanowi legitymację do wnoszenia środka ochrony prawnej jakim jest skarga do sądu administracyjnego (por.: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legali; Komentarz do art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi L. Lipiec - Warzecha, LEX/el. 2009). Dalszym elementem, jaki wykazać musi skarżący, stanowiący element legitymacji do wniesienia skargi do sądu administracyjnego stanowi wyrządzenie lub ryzyko wyrządzenia szkody przez skarżoną czynność koncesjodawcy. Do wniesienia skargi wystarczająca jest "możliwość wyrządzenia szkody", przy tym szkodę należy rozumieć zgodnie z przepisami prawa cywilnego i to w jej szerokim ujęciu. Chodzi mianowicie o "uszczerbek we wszystkich prawnie chronionych dobrach poszkodowanego, polegający na powstaniu różnicy między stanem dóbr, jaki już istniał i jaki mógł nastąpić w normalnej kolei rzeczy, a stanem, jaki powstał na skutek zdarzenia wywołującego zmianę w dotychczasowym stanie rzeczy, z którym to ustawodawca łączy obowiązek naprawienia szkody. Powyższa różnica, aby miała być kwalifikowana jako szkoda, musi być ujemnie oceniana z perspektywy ochrony dóbr i interesów osoby poszkodowanej". Ustawa posługuje się przy tym raczej pojęciem uszczerbku majątkowego (nie obejmuje szkody niemajątkowej - krzywdy, straty - ponieważ utrata możliwości zawarcia umowy koncesji ma głównie charakter ekonomiczny. Zakłada się przy tym, że skarżący może wykazać szkodę majątkową w postaci utraconych korzyści (tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis). W tym miejscu uzasadnienia należy przywołać treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 października 2011 r. , który zapadł w sprawie oznaczonej sygnaturą akt II GSK 1132/11 zgodnie z którym "1. Pojęcie zainteresowanego podmiotu obejmuje najszerszy krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, a status takiego podmiotu uzyskuje się jeszcze przed złożeniem wniosku o zawarcie umowy koncesji. 2. Skargę na czynność publikacji ogłoszenia o koncesji może wnieść każdy zainteresowany podmiot, nawet jeżeli wcześniej w żaden sposób nie wyraził zainteresowania udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Każdy, nawet przeszły, interes (w tym interes faktyczny) w zawarciu umowy koncesji, może stanowić podstawę do zaskarżenia czynności koncesjonodawcy." (publ. LEX nr 1151546).

W niniejszej sprawie interes skarżącego w zawarciu umowy koncesji jest oczywisty jako, że był uczestnikiem postępowania w sprawie udzielenia koncesji. Oferta skarżącego nie została przyjęta do oceny, tym samym pozbawiono skarżącego możliwości zawarcia umowy koncesji. Z kolei utrata możliwości czerpania przez skarżącego z umowy koncesji korzyści wypełnia przesłankę, o której mowa w art. 27 ust. 1 in fine ustawy o koncesji.

W wyroku z dnia 22 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 696/12 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "orzeczenie przez sąd administracyjny zgodności z prawem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinno być poprzedzone, oczywiście w granicach zarzutów podniesionych w skardze, badaniem legalności poszczególnych czynności składających się na wybór najkorzystniejszej oferty." (publ. Internetowa baza orzeczeń sądów administracyjnych).

Należy przy tym zaakcentować, że przedmiotem skargi do sądu administracyjnego są czynności Koncesjodawcy podjęte w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, z naruszeniem przepisów o Koncesji na roboty budowlane lub usługi. Oznacza to w szczególności, że skargi nie można oprzeć na naruszeniu przepisów innych ustaw. Skarżący w tym postępowaniu podniósł zarzut naruszenia przez koncesjodawcę art. 6, art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji. W opinii skarżącego organ administracji dopuścił się powyższych naruszeń nie dopuszczając jego wniosku do oceny. Organ administracyjny stwierdziły w niniejszej sprawie niespełnienie przez skarżącego warunków wynikających z treści Sekcji VI.2) pkt 6 ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane. W przywołanej Sekcji wskazano, że wniosek musi być podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania zainteresowanego podmiotu (zgodnie z reprezentacja wynikającą z właściwego rejestru lub na podstawie udzielonego pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo do podpisania wniosku musi być załączone do wniosku, jeżeli nie wynika ono z innych dokumentów załączonych przez zainteresowany podmiot. Pełnomocnictwo musi być złożone w oryginale lub kopii sporządzonej przez notariusza.

Bezspornym w niniejszej sprawie jest fakt, że skarżący do wniosku o zawarcie umowy koncesji dołączył między innymi kopie: aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego na dzień [...] grudnia 2013 r., protokołu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników "A" Sp. z o.o. z dnia [...] listopada 2013 r. z uchwałą w sprawie odwołania z funkcji Prezesa Zarządu M. K. i powołania do zarządu Spółki w charakterze Prezesa jednoosobowego Zarządu Spółki z o.o. "A" P. L., wniosku z dnia [...] grudnia 2013 r. o zmianie danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców KRS, protokołu z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników "A" Sp. z o.o. z uchwałą NZW "A" Sp. z o.o. w spawie wyrażenia zgody na zbycie udziałów w kapitale zakładowym spółki, umowy sprzedaży udziałów "A" Sp. z o.o., wzoru podpisu Prezesa Zarządu Spółki pod firmą "A" Sp. o.o P. L. Wszystkie te kopie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu Spółki P. L.

Biorąc pod uwagę rodzaj dokumentów dołączonych przez skarżącego do wniosku o zawarcie umowy koncesji oraz przepisy ustawy o koncesji wraz z treścią ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane z dnia [...] października 2013 r. uznać trzeba, że skarga wskazująca na naruszenia przez organ administracji przepisów art. 6 oraz art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji ma uzasadnione podstawy.

Przechodząc do meritum sprawy, stwierdzić należy, że zasadniczy spór pomiędzy skarżącym, a koncesjodawcą sprowadza się do zagadnienia, czy dopuszczalne było nieprzyjęcie wniosku skarżącego z dnia [...] grudnia 2013 r. o zawarcie umowy koncesji do oceny na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji w sytuacji, gdy skarżący przedłożył do wniosku – poświadczoną za zgodność z oryginałem przez Prezesa Spółki z o. o. P. L. (powołanego na stanowisko Prezesa Zarządu uchwałą Zgromadzenia Wspólników z dnia [...] listopada 2013 r., przy czym w skład Zarządu Spółki poza P. L. nie wchodziły inne osoby – zarząd w tym wypadku był organem jednoosobowym); uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia [...] listopada 2013 r. (podjętą przed dniem składania wniosków), aktualny odpis z KRS jednak nie zawierający jeszcze nowego wpisu o powołaniu Prezesa P. L. w miejsce byłej Prezes M. K. oraz wniosek o wpis tej zmiany do rejestru, z potwierdzeniem jego złożenia (prezentatą sądu rejestrowego) – zamiast oryginału tej uchwały lub odpisu tej uchwały poświadczonej za zgodność przez notariusza w myśl treści Sekcji VI 2) pkt 6 ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane.

W tym miejscu uzasadnienia należy przypomnieć, że specyfika postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji w trybie ustawy o koncesji sprowadza się do tego, że musi ono być przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, o czym mówi wprost art. 6 ustawy o koncesji. Organ zobligowany jest działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie ustawodawca nakłada na Koncesjodawcę szereg obowiązków służących zachowaniu tych zasad, począwszy od określenia sposobu opisu przedmiotu koncesji (art. 7 ustawy o koncesji), kończąc na oznaczeniu sposobu wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 17 ustawy o koncesji). Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o koncesji ustawa określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz środki ochrony prawnej. W myśl art. 5 ustawy o koncesji do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przepisy ustawy o koncesji (...) są przepisami szczególnymi względem regulacji zawartych w kodeksie cywilnym i mają pierwszeństwo stosowania. Do kodeksu cywilnego przepis art. 5 ustawy o koncesji odsyła nie tylko w zakresie umowy koncesji, ale szerzej – również w zakresie wszelkich czynności podejmowanych w postępowaniu. Przepisy kodeksu cywilnego znajdą zastosowanie do wszelkich czynności prawnych i działań prawnych dokonywanych w toku postępowania o udzielenie koncesji przez koncesjodawcę oraz zainteresowany podmiot (kandydata, oferenta). W pełnym zakresie zastosowanie znajdą przepisy księgi I części ogólnej kodeksu cywilnego w zakresie reprezentacji podmiotów składających oświadczenia woli, obliczania terminów w postępowaniu, zasady swobody umów, wadium, a także przepisy księgi III, dotyczącej zobowiązań (np. w zakresie zabezpieczeń należytego wykonania umowy koncesji) [L. Lipiec-Warzecha, komentarz do art. 5 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, źródło: Lex Omega]. Jednocześnie stwierdzić należy, że art. 5 ustawy o koncesji ustanawia zarazem nakaz stosowania przepisów k.c. do przedmiotowych czynności oraz umów przy uwzględnieniu reguły wykładni: lex specialis derogat legi generali. Powołany przepis jest przepisem "domykającym" system koncesji, gdyż w przypadku niemożności znalezienia odpowiedzi na wątpliwości prawne na gruncie ustawy o koncesji ustanawia on obowiązek skorzystania z regulacji zawartych w k.c. (zob. A. Panasiuk, Koncesja, s. 78).

Dalej podkreślić należy, że w myśl art. 38 k.c. osoba prawna (którą bezspornie jest skarżąca spółka) działa przez swoje organy w sposób przewidziany we właściwej ustawie i opartym na niej statucie. Organem uprawnionym do prowadzenia i reprezentowania spraw spółki z ograniczona odpowiedzialnością jest zarząd (art. 201 § 1 k.s.h.), tak więc bezspornym jest, że powołany uchwałą NZW spółki "A" P. L. jako Prezes spółki i członek jednoosobowego Zarządu nie jest pełnomocnikiem spółki, ale działa jako jej organ. Zmiana w organach spółki z o.o. podlega ujawnieniu w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (art. 168 kodeksu spółek handlowych). Wpisy w rejestrze przedsiębiorców mają charakter deklaratoryjny albo konstytutywny, z tym że o ile ustawodawca nie przesądza wprost o charakterze wpisu zmiany do rejestru (np. art. 225 § 1 kodeksu spółek handlowych) to przyjmuje się, że wpis ma jedynie charakter deklaratoryjny. Oczywistym też jest, że ujawnienie powołania P. L. do władz spółki z o.o. "A" w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter jedynie deklaratoryjny i nie ma wpływu na jego skuteczność (zob. między innymi wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2002 r., sygn. akt I PKN 619/01, zgodnie z którym "Odwołanie oraz wybór członka zarządu spółki z o.o. następuje na mocy uchwały zgromadzenia wspólników, której skuteczność nie zależy od dokonania odpowiedniego wpisu w rejestrze handlowym.".).

Z tego powodu mimo, że w aktualnym (przedłożonym przez skarżącego) odpisie z KRS nie ujawniono jeszcze (celowe podkreślenie Sądu) zmiany w składzie Zarządu Spółki z o.o. "A" i pomimo, że stosownie do art. 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2013 r., poz. 1203 ze zm.) domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe, to nie ma to wpływu na fakt, że określona osoba zostaje skutecznie powołana na stanowisko w spółce z chwilą podjęcia stosownej uchwały przez zgromadzenie wspólników tej spółki, a ujawnienie jej w stosownym rejestrze potwierdza jedynie wcześniejsze jej powołanie.

Tym samym wymogu zawartego w sekcji VI. 2 pkt 6 zdanie drugie odnoszącego się wprost do "pełnomocnictwa do podpisania wniosku" nie można stosować do dokumentów przedłożonych przez Prezesa Spółki tak jak to uczynił koncesjodawca.

Tym bardziej, że o zastosowaniu wobec skarżącego treści 6 Sekcji VI .2 nie decyduje też wykładnia celowościowa, na sposób interpretacji przepisów związanych z zasadami i trybem zawierania umowy koncesji ma bowiem wpływ przede wszystkim przepis art. 6 ustawy o koncesji, zgodnie z którym "Koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, ,jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji". W tym miejscu uzasadnienia należy przywołać za skarżącym fragment Komentarza do ustawy o partnerstwie publiczno – prawnym, K. Płonka wyd. Difin Warszaswa 2012 r., "W przypadku pojawienia się wątpliwości interpretacyjnych nie dających się usunąć za pomocą ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli, powinny być one rozstrzygane na niekorzyść strony, która zredagowała tekst.". Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym problematyki zawartej w ustawie Prawo zamówień publicznych (analogiczne rozwiązania co do spornej ustawy), z którym Sąd się w pełni zgadza, z niejasnych i niejednoznacznych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówień nie należy wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla wykonawców (zob. między innymi. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO/UZP 972/09).

Tym samym przywołany przepis art. 6 ustawy o koncesji wprowadzając zasadę niedyskryminacji formułuje dwie podstawowe zasady leżące u podstaw postępowania o udzielenie koncesji. Jest to zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania zainteresowanych podmiotów oznacza obowiązek stosowania tych samych zasad i kryteriów wyboru wobec każdego ubiegającego się o koncesję. Obowiązek ten odnosi się do wszystkich etapów postępowania do momentu zawarcia umowy koncesji. Równe traktowanie oznacza zaś konieczność stawiania wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, ocenę spełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej podanych do wiadomości kryteriów oraz przekazywanie informacji identycznych w swojej treści wszystkim uczestnikom postępowania. Obowiązek równego traktowania wykonawców odnosi się na równi do wykonawców krajowych i zagranicznych, także spoza Unii Europejskiej, chyba że umowa międzynarodowa stanowi inaczej (E. Norek, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, LexisNexis 2010, źródło: LexPolonica). Wyjaśnić należy, że przepis art. 6 ustawy o koncesji wskazuje zasady, których powinien przestrzegać koncesjodawca w całym procesie wyboru koncesjonariusza, zarówno w czasie przygotowania postępowania, jak i w czasie jego prowadzenia. Przepis ten nakłada na koncesjodawcę powinność przestrzegania wyrażonych w nim podstawowych zasad postępowania o zawarcie koncesji. Tym samym realizacja tych zasad w toku postępowania następuje nie tylko jako konsekwencja stosowania szczególnych przepisów proceduralnych ustawy, ale także jest to samodzielny obowiązek nałożony na koncesjodawcę przez art. 6 ustawy o koncesji. Zasady określone w art. 6 ustawy o koncesji stanowią samodzielną przesłankę oceny zgodności z prawem działań podejmowanych przez koncesjodawcę podczas prowadzonego postępowania. Co istotne obowiązek przestrzegania przedmiotowych zasad nałożony na podmiot prowadzący postępowanie o zawarcie umowy koncesji obejmuje cały proces udzielania koncesji, łącznie z jego fazą wstępną (przygotowawczą). (M. Bejm, P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, M. Słok-Wódkowska, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, C. H. Beck 2011, źródło: NetLegalis).

Dalej, wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o koncesji koncesjodawca wszczyna postępowanie przez publikację ogłoszenia o koncesji. koncesjodawca przesyła ogłoszenie o koncesji na roboty budowlane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (ust.3). a wymogi zawarte w ogłoszeniu o koncesji mają istotne znaczenie dla oceny, czy koncesjodawca przyjmie wniosek i zaprosi kandydata do udziału w negocjacjach, czy wniosku nie przyjmie na podstawie art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji z uwagi na niezłożenie oświadczeń, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 u.k. Ustawodawca nie przewidział w tym wypadku żadnej możliwości wezwania do uzupełnienia przez kandydata brakujących oświadczeń, czyli faktyczne uzupełnienie takie jest w takim przypadku niemożliwe, chyba, że zostanie to przewidziane w ogłoszeniu o koncesji. (zob. G. Bednarczyk "Postępowanie o zawarcie umowy na roboty budowlane lub usług" publ. Zam. Pub. Dor. 2011/2/45-46)

Przechodząc do okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy, że w ogłoszeniu o koncesji w Sekcji VI.2) zawierającej informacje dodatkowe w punkcie 12 koncesjodawca określił, że "Dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez zainteresowany podmiot. Uwierzytelnienie dokumentu winno polegać na zamieszczeniu na kopii dokumenty zapisu "za zgodność z oryginałem" czy też "zgodnie z oryginałem" lub zapisu o podobnej treści, w sposób który umożliwi koncesjodawcy w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy złożone przez zainteresowany podmiot dokumenty odzwierciedlają stan faktyczny w nich stwierdzony. Stwierdzenie winno być podpisane przez właściwą osobę zgodnie z zasadami reprezentacji." Tak więc nawet w treści ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane koncesjodawca wskazał, że dokumenty składane mogą być w oryginale bądź poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii. Dodatkowo należy przywołać treść pkt 13 ww. Sekcji, zgodnie z którym "Koncesjodawca może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy, gdy złożone przez Zaineresowany podmiot kserokopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi uzasadnione wątpliwości co do jej prawdziwości". Zgodnie zatem z treścią tego ogłoszenia istnieje możliwość wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości co do przedłożonych przez skarżącego dokumentów (np. co do sposobu reprezentacji spółki).

Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią pisma z dnia [...] grudnia 2013 r. organ administracji poinformował skarżącego o nieprzyjęciu wniosku odwołując się do treści art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu koncesjodawca informuje o nieprzyjęciu wniosku w przypadku niezłożenia przez zainteresowany podmiot oświadczeń, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 lub złożenia ich w niepełnym zakresie. Jak wskazuje literalna wykładania tego przepisu niezłożenie oświadczeń wymaganych przez ustawę lub ogłoszenie o koncesji dotyczących 1) zdolności ekonomicznej i finansowej, 2) kwalifikacji technicznych lub zawodowych, 3) uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, 4)niekaralności zainteresowanego podmiotu albo wspólnika, partnera , komplementariusza, członka zarządu zainteresowanego podmiot albo złożenie ich w niepełnym zakresie skutkuje nieprzyjęciem wniosku. W ustępie 2 tego przepisu wskazano, że wniosek o zawarcie umowy koncesji, powinien zawierać również inne oświadczenia związane z wykonywaniem przedmiotu koncesji w przypadku, gdy wymóg taki został przewidziany w ogłoszeniu o koncesji. Tylko więc niezałączenie do wniosku stosownych oświadczeń o spełnianiu warunków może stanowić postawę odmowy przyjęcia wniosku. Innymi słowy koncesjodawca nie może zatem odmówić przyjęcia wniosku zawierającego wymagane oświadczenia. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem koncesjodawcy, że wniosek złożony przez skarżącego, zgodnie z art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi jest wnioskiem niepełnym, ponieważ nie spełnia wymogu podpisania go przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zainteresowanego podmiotu, wykazaną zgodnie z treścią Ogłoszenia w sekcji VI.2 pkt 6.

Ponownie rozpoznając wniosek koncesjodawca powinien poddać go ocenie stosownie do wymogów ustawy o koncesji i ogłoszeniu o koncesji na roboty budowlane biorąc pod uwagę bezsporną okoliczność, że skarżący dołączył jako załącznik w piśmie procesowym z dnia [...] lutego 2014 r. aktualny zawierający wszelkiej zmiany odpis z Krajowego Rejestru Sądowego.

Mając na uwadze powyższe, stosownie do art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji Sąd orzekł jak w pkt I uzasadnienia. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.