II SA/Kr 1294/13

Uzasadnienie

Wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie

z dnia 4 lutego 2014 roku

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. decyzją z dnia 12 listopada 2010 r. w sprawie dotyczącej obiektu budowlanego – muru betonowego, zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości L. gm. P., przy drodze dojazdowej klasy D gminnej oznaczonej jako działka nr [...], nakazał inwestorom i właścicielom nieruchomości, na której położony jest mur oporowy, A. i A. C., wykonać rozbiórkę w/w obiektu budowlanego, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę w 2010 r. Postępowanie to zostało wszczęte wskutek protestu mieszkańców, którzy zawiadomili o wybudowaniu muru zaślepiającego przepust pod drogą, w wyniku czego woda zalewała drogę i ją niszczyła.

W trakcie kontroli organ ustalił, że mur został wybudowany w dniu 2 sierpnia 2010 roku przez A. i A. C., którzy oświadczyli, że nie mieli na jego budowę pozwolenia ani nie dokonali zgłoszenia właściwemu organowi o zamiarze budowy. Strony wyjaśniły, że mur ten zabezpiecza ich nieruchomość przed wodą opadową, która powoduje obrywanie skarpy istniejącej nieopodal ich budynku mieszkalnego.

W toku postępowania organ I instancji dokonał badania, czy budowa ta narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy P. zatwierdzonego uchwałą Nr [...] Rady Gminy z dnia 6 marca 2008 r. (Dz. Urz. Woj. Małop. Nr 287, poz. 1853 z dnia 7 maja 2008r.). W wyniku podjętych czynności Powiatowy Inspektor ustalił, że mur został wybudowany w obszarze oznaczonym na mapie planu symbolem III-9KD(D), co oznacza "tereny dróg dojazdowych (klasy D) – gminnych". Wobec powyższego organ wskazaną decyzją w oparciu o art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (tekst jedn. – Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 – dalej jako p.b.) nakazał rozbiórkę muru.

Strony odwołały się od powyższej decyzji.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 31 stycznia 2011 r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy zarzucił, że w materiale dowodowym brak dokumentu potwierdzającego rzeczywiste położenie muru, a nadto podkreślił konieczność zbadania czy mur jest częścią przepustu.

W ponownym postępowaniu organ I instancji dokonał powtórnych oględzin w terenie, w wyniku których nie stwierdził zmian w stosunku do ustaleń dokonanych w trakcie kontroli dnia 14 października 2010 r.

W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. w dniu 2 czerwca 2011 r. wydał decyzję znak: [...], którą ponownie nakazał rozbiórkę przedmiotowego muru.

Ponownie od decyzji organu I instancji odwołali się A. i A. C..

W wyniku rozpatrzenia ich odwołania Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wydał w dniu 2 września 2011 r., znak: [...] utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zebrany materiał dowodowy należy uznać za wystarczający do wydania orzeczenia i ustalony krąg stron postępowania należy uznać za prawidłowy, zaś obowiązek rozbiórki został nałożony prawidłowo. Kwestionowany mur powstał bowiem w związku z istniejącym przepustem, ale nie stanowi jego części, a jedynie zamyka jego światło i zmienia kierunek spływu wód opadowych. Organ II instancji podkreślił, że obiekt taki nie figuruje w enumeratywnym katalogu obiektów niewymagających pozwolenia na budowę (art. 29 p.b.), a tym samym pozwolenie takie na jego wzniesienie było konieczne. Dlatego też organ I instancji zasadnie zastosował procedurę z art. 48 p.b.

Jednocześnie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uzupełnił rozstrzygnięcie organu I instancji precyzując, że budowa kwestionowanego muru była niezgodna z § 32 ust. 2 pkt 2 uchwały Rady Gminy P. zatwierdzającej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, w którym ustalono, że mur ten znajduje się na terenie oznaczonym symbolem KD(D) oznaczającym "tereny dróg dojazdowych (klasy D) - gminnych". Zaś w myśl 32 ust. 3 pkt 2 tej uchwały przyjęta szerokość pasa drogowego wynosi dla tej kategorii dróg 10 metrów.

Ponadto organ II instancji podniósł, że w § 5 pkt 9 i pkt 10 uchwały zatwierdzającej miejscowy plan w wyznaczonych liniami rozgraniczającymi terenach pasów drogowych zakazano lokalizacji "obiektów malej architektury", "tymczasowych obiektów budowlanych" i "wszelkich urządzeń reklamowych". W ocenie organu odwoławczego kwestionowany mur nie należy do żadnej z tych kategorii obiektów budowlanych. Tym samym w zapisach planu brak zdecydowanego zakazu lokalizacji tego typu obiektu w pasie drogowym.

Jednakże w ocenie Wojewódzkiego Inspektowa Nadzoru Budowlanego w K. budowa przedmiotowego muru jest niezgodna z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r., nr 19, poz. 115 ze zm.). Przepis ten stanowi, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Organ podkreślił, że zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje wyraźnie, że zamknięcie przedmiotowym murem światła przepustu może powodować destabilizację i uszkodzenie tego przepustu, czyli urządzenia związanego z drogą i zmniejsza trwałość samej drogi, a tym samym w niniejszej sprawie zachodzi niezgodność inwestycji z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Ponieważ nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 42 ust. 2 pkt 2 p.b., nie zachodziła w sprawie możliwość wdrożenia postępowania legalizacyjnego.

Ostateczna decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. zaskarżona została do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie przez A. i A. C.. W wywiedzionej skardze jej autorzy podkreślili, że głównym argumentem skargi jest fakt, że w dotychczasowym przebiegu postępowania zarówno Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T., jak i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nie zajęli wyraźnego stanowiska w odniesieniu do meritum problemu jakim jest brak prawidłowego rozprowadzenia wód opadowych wzdłuż drogi nr [...] we wsi L. spowodowany wcześniejszymi pracami wykonanymi, również bez wymaganych prawem projektów i pozwoleń na budowę, przez Urząd Gminy P., skupiając całą uwagę na wykonanym przez skarżących murze betonowym.

W odpowiedzi na powyższą skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

W dniu 2 lutego 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem do sygn. akt II SA/Kr 1749/11 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Sąd podkreślił, że skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W ocenie orzekającego wówczas Sądu kwestionowany mur powinien zostać potraktowany jako budowla, na wykonanie której strony winny uzyskać pozwolenie, czego jednak nie uczyniły, jednakże decyzja nakazująca jego rozbiórkę wydana została przedwcześnie, bowiem organy zbyt pochopnie wykluczyły możliwość zalegalizowania wykonanych robót.

Sąd zauważył również, że przedmiotowa samowola budowlana nie jest jednoznacznie niezgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Sąd wskazał, że w oparciu o art. 7 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, zaliczenie określonej drogi do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy po zasięgnięciu opinii właściwego zarządu powiatu. Jest to wymóg niezbędny do zaliczenia danej drogi do kategorii dróg publicznych. Tymczasem w aktach sprawy brak jest takiej uchwały, a nawet ustaleń, czy takowa uchwała kiedykolwiek została podjęta. W ocenie Sądu jest to o tyle istotna kwestia, że ustalony dotychczas w sprawie stan faktyczny, poddaje w wątpliwość, czy działka nr [...] spełnia wymagania jakie dla drogi publicznej ustanawiają przepisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, w szczególności odnośnie szerokości tej drogi.

W oparciu o powyższe brak było, zdaniem Sądu, podstaw do przyjęcia, że opisana droga, przy której skarżący wybudowali mur oporowy, jest drogą publiczną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. W związku z tym Sąd nakazał, by w ponownym postępowaniu organ ustalił, czy w stosunku do tej drogi została powzięta właściwa uchwała, a jeśli tak – to jaka była jej treść. Dopiero ustalenie, że droga ta posiada status drogi publicznej, a kwestionowany mur znajduje się w pasie drogowym, zachodzić będą przesłanki do nakazania rozbiórki tego obiektu.

Sąd podkreślił przy tym, że przez pas drogowy należy rozumieć wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą (art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych) oraz że "pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt stanowiący własność właściwej jednostki samorządu terytorialnego" (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7.05.2008 roku, II SA/Sz 86/08, LEX nr 522505). Jeżeli zaś okaże się, że droga ta stanowi jedynie drogę wewnętrzną, ta zadaniem organu będzie ustalenie, czy wybudowany samowolnie mur oporowy jest zgodny z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy P. W razie potwierdzenia tego faktu należy wdrożyć postępowanie legalizacyjne.

Opierając się przy tym na poglądzie wyrażonym w wyroku WSA w Krakowie z dnia 29.10.2008 roku, II SA/Kr 472/08 (LEX nr 484898), Sąd podkreślił, że opisana i ustalona co do przebiegu w planie zagospodarowania przestrzennego, ale jeszcze nieistniejąca droga publiczna, jest planowaną drogą publiczną, a nie drogą, której publiczny charakter został określony odpowiednim aktem przewidzianym ustawą o drogach publicznych. W planowaniu przestrzennym więc określenie "droga publiczna" spełnia inną funkcję niż w gospodarowaniu i zarządzaniu drogami publicznymi. W pierwszym przypadku służy określeniu zamierzenia planistycznego, w drugim skatalogowaniu istniejących zasobów podlegających określonym regułom administrowania. (...) Dla jednoznacznego więc określenia charakteru planowanej drogi konieczne są: analiza zapisów całego planu zagospodarowania przestrzennego, ustalenie funkcji jaką dana droga wedle zapisów planu ma spełniać i wreszcie rozszyfrowanie rzeczywistego znaczenia użytej w planie nazwy kategorii drogi i symbolu ją określającego. Sąd polecił, by zaprezentowany pogląd uwzględnić przy ewentualnym ustalaniu szerokości pasa drogowego, jeśli przedmiotowa droga będzie miała status drogi publicznej. Pas drogowy w rozumieniu ustawy o drogach publicznych nie może być bowiem utożsamiany z liniami rozgraniczającymi wyznaczonymi w planie zagospodarowania przestrzennego.

Na zakończenie rozważań Sąd pokreślił, że niesłusznym było pominięcie kwestii, czy przedmiotem postępowania nie powinna być również samowolna budowa przepustu pod drogą na działce nr [...].

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. przeprowadził ponowne postępowanie w sprawie, w wyniku którego w dniu 3 grudnia 2012 roku na podstawie art. art. 80 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 83 ust. 1 i art. 48 ust. 1 p.b. oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 267 – dalej jako k.p.a.) wydał decyzję, znak [...], którą nakazał inwestorom – A. i A. C. wykonać rozbiórkę obiektu budowlanego – muru betonowego, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę w 2010 roku, zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości L. gm. P., przy drodze publicznej gminnej, oznaczonej w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego Gminy P. jako droga dojazdowa gminna klasy D, położonej na działce nr [...] w miejscowości L. gm. P..

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że w dniu 24 sierpnia 2012 roku uzyskał uchwałę Nr [...] Rady Gminy P. z dnia 9 września 2011 roku w sprawie zaliczenia dróg do kategorii dróg gminnych. W uchwale tej droga oznaczona jako działka nr [...] w miejscowości L. zaliczona została do dróg gminnych.

Jednocześnie organ ustalił, że Gmina P. nie posiada dokumentów wymaganych przez Prawo budowlane, dotyczących legalności budowy kwestionowanego przepustu w drodze gminnej oznaczonej jako działka nr [...] w L.. Jednakże zgodnie z informacją uzyskaną od mieszkańców i Wójta organ ustalił, że przepust ten istniał od czasów powojennych, a w 1992 roku został naniesiony na mapę topograficzną, której kopię Wójt przedłożył do akt postępowania. W toku czynności zmierzających do ustalenia daty powstania przepustu, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. powziął informację, że po powodzi w roku 2003, wymienione zostały rury betonowe przepustu o mniejszym przekroju (średnica 60 cm) na rury o większym przekroju (o średnicy 80 cm). Ponadto organ ustalił, że pierwotny przepust został wybudowany wraz z budową samej drogi, której budowa w świetle obowiązujących wówczas przepisów nie wymagała pozwolenia. A tym samym przepust ten nie został wybudowany samowolnie.

W związku z powyższym organ I instancji w przedmiotowym postępowaniu rozpatrywał jedynie kwestię legalności budowy muru betonowego zasłaniającego światło przepustu, który powstał jako samowola budowlana w roku 2010. W ocenie organu nie byłoby zasadnym rozpoznawanie w jednym postępowaniu legalności budowy zarówno muru, jak i przepustu pod drogą, co zostało objęte innym postępowaniem.

W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że przedmiotowy mur betonowy zamyka wylot przepustu od strony południowej, a tym samym powoduje, że zatamowany został odpływ wody z przepustu pod drogą gminną. Skoro zaś wybudowany został w celu zamknięcia przepustu, nie można uznać go za mur oporowy. Organ I instancji podkreślił, że zgodnie ze wskazaniem ustawy o drogach publicznych przepust to budowla o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczona do przeprowadzenia między innymi cieków. Jak wynika z zeznań świadków przedmiotowy przepust wybudowany został wraz z budową drogi w celu przeprowadzenia pod drogą naturalnego cieku. Tym samym zamknięcie przepustu murem powoduje, że woda przelewa się przez drogę co może powodować niszczenie i uszkodzenie drogi. Zaś zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. stwierdził, że kwestionowany mur betonowy położony jest na działce nr [...], tj. poza pasem drogowym wyznaczonym granicami działki nr [...], jednak zgodnie z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego położony jest w liniach rozgraniczających tej drogi. A tym samym omawiany mur znajduje się w terenie oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego Gminy P. symbolem III-9KD(D) - terenie przeznaczonym pod drogę, a droga ta jest drogą gminną publiczną, do której ma zastosowanie przepis art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

W oparciu o powyższe organ stwierdził, że przedmiotowy mur narusza przepis art. 48 ust. 2 pkt 2 p.b., zatem nie są spełnione przesłanki wynikające z tego przepisu, bowiem przedmiotowy obiekt budowlany narusza przepisy ustawy o drogach publicznych. W związku z tym zastosowanie ma przepis art. 48 ust. 1 p.b., w oparciu o który organ nakazał rozbiórkę przedmiotowego muru betonowego.

Odwołanie od opisanej decyzji złożyli A. i A. C.. Zarzucili oni zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 7, 8, 9, 61 § 1 i 104 § 1 k.p.a. oraz brak realizacji wyroku WSA w Krakowie z dnia 2 lutego 2012 r., sygn. II SA/Kr 1749/11. Stawiając powyższe zarzuty strony wniosły o "odrzucenie decyzji" w całości oraz "nakazanie Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w T. wydanie decyzji nakazującej likwidację nielegalnych przepustów pod drogą gminną zlokalizowaną na działce nr [...] oraz likwidację przepustu na wysokości granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...] pod drogą gminną, położoną na działce nr [...] w miejscowości L. gm. P.".

W uzasadnieniu odwołania jego autorzy podnieśli, iż w trakcie postępowania organ I Instancji ustalił, że przepust usytuowany na wysokości granicy pomiędzy działkami Nr [...] i [...] w L. wymieniony został w 2003 r. po powodzi na przepust o większym przekroju. Działanie takie powodujące zmianę charakterystycznych parametrów istniejącego przepustu takich jak: przepustowość, szerokość, wysokość czy długość traktowane jest przez przepisy budowlane jako przebudowa drogi, co powoduje, że go można było realizować wyłącznie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na taką przebudowę. Skarżący wskazali, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Gmina P. nie dysponowała takim pozwoleniem, a tym samym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. błędnie ustalił, że przebudowa przepustu wykonana została legalnie. W ich ocenie zaniedbania organu I Instancji w powyższych kwestiach stanowiące rażące naruszenie przepisów art. 7 kpa, dyskwalifikują decyzję w całości i już z tego powodu powinna ona być uchylona. Ponadto z uzasadnienia decyzji nie wynika, by Gmina dysponowała ważnym pozwoleniem wodnoprawnym na wybudowanie tego przepustu.

Skarżący podkreślili, że przepust ten służy odprowadzaniu wód roztopowych i opadowych, a nie odprowadzaniu wód nienazwanego cieku. Ogromne ilości tych wód odprowadzane przez nielegalnie wybudowany przepust powodowały bardzo duże zniszczenia na należącej do nich działce w postaci żłobienia olbrzymiego wąwozu, zniszczenia dużego fragmentu ogrodzenia i groziły uszkodzeniem przydomowej oczyszczalni ścieków, a w konsekwencji zmusiły strony do wybudowania kwestionowanego muru, który skutecznie zabezpieczył działkę i nie powinien być wyburzony do czasu przywrócenia prawidłowej gospodarki wodnej w tym rejonie poprzez likwidację przepustów.

Ponadto A. i A. C. wskazali, że wbrew wyrokowi WSA w Krakowie sygn. II SA/Kr 1749/11 organ I instancji nie wyjaśnił, dlaczego przedmiotem mniejszego postępowania jest wyłącznie mur oporowy. Podkreślili, że nie mają wiedzy, by przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w T. toczyło się jakiekolwiek inne postępowanie mające za przedmiot kwestię legalności przepustu pod drogą na działce nr [...].

Po rozpatrzeniu odwołania Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [...] z dnia 7 sierpnia 2013 roku utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podkreślił, że zaistniały przesłanki do nakazania rozbiórki, albowiem kwestionowany mur nie stanowi części składowej przepustu, a nadto nie figuruje w katalogu obiektów budowlanych w stosunku do których nie wymaga się uzyskania pozwolenia na budowę. Wskazał również, że jedynie łączne spełnienie przesłanek określonych w art. 48 ust. 2 p.b. pozwala na wdrożenie postępowania legalizacyjnego. W ocenie organu przesłanki te w niniejszej sprawie nie zostały spełnione, albowiem budowa przedmiotowego muru jest niezgodna z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Droga oznaczona jako działka nr [...] jest bowiem drogą gminną, a kwestionowany mur, jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, tamuje przepływ wody do potoku, wskutek czego woda ta zalewa drogę czym powoduje jej niszczenie. Niewątpliwie zatem zamknięcie przedmiotowym murem światła przepustu spowodowało destabilizację i uszkodzenie tego przepustu, czyli urządzenia związanego z drogą. Zmniejsza to tym samym trwałość całej drogi. A w związku z tym organ I instancji słusznie nakazał rozbiórkę przedmiotowego muru.

Organ odwoławczy wskazał również, że organ I instancji słusznie rozdzielił postępowanie dotyczące muru i przepustu. Jak bowiem wynika z materiału dowodowego wskazany mur betonowy powstał jako samowola budowlana, tymczasem przepust pod drogą gminną został wybudowany legalnie, a następnie nielegalnie przebudowany. Ustawodawca przewidział w ustawie Prawo budowlane odmienne tryby postępowania w stosunku do budowy oraz do przebudowy, a zatem nie są w niniejszej sprawie spełnione przesłanki z art. 62 k.p.a.

Skargę na ostateczną decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wnieśli A. i A. C.. Zarzucili oni zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 7, 8 i 77 § 1 k.p.a. oraz wnieśli o "unieważnienie decyzji w całości oraz o unieważnienie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T.", a nadto o "nakazanie Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w T. wydanie decyzji nakazującej likwidację nielegalnych przepustów pod drogą gminną zlokalizowaną na działce nr [...] oraz likwidację przepustu na wysokości granicy pomiędzy działkami Nr [...] i [...] pod drogą gminną, położoną na działce Nr [...] miejscowości L. gm. P.".

W uzasadnieniu skargi strony powtórzyły wszystkie zarzuty podniesione w uzasadnieniu odwołania od decyzji organu I instancji. Nadto strony podkreśliły, że w ich ocenie powyższa decyzja jest niesprawiedliwa i krzywdząca, gdyż uwzględnia argumenty tylko jednej strony, tj. organu I instancji. Likwidacja tego murka zgodnie z decyzją spowoduje ponowne negatywne skutki na działce stron w postaci wyżłobionego wąwozu, do którego osuwają się drzewa. Ponadto ponownemu zniszczeniu ulegnie ogrodzenie i zagrożona będzie przydomowa oczyszczalnia ścieków. Skarżący podnieśli, że zgodnie z przepisami prawa budowlanego każda działalność budowlana powinna być prowadzona tak, aby nie powodować szkody dla działek sąsiednich, a tymczasem nielegalny remont przepustu pod drogą na działce nr [...], jak i wybudowanie nowego przepustu pod działką nr [...] spowodowały szkody na ich nieruchomości. W ich ocenie dopiero likwidacja wskazanych przepustów jako samowoli budowlanej będzie stanowiło przesłankę do likwidacji muru znajdującego się na ich działce. Zdaniem skarżących powyższe wskazuje także, że Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. przed wydaniem decyzji będącej przedmiotem odwołania nie zbadał wszechstronnie całego zgromadzonego materiału dowodowego, przez co w rażący sposób naruszył art. 77 § 1 k.p.a. Powyższe prowadzi takze do wniosku, że organ II Instancji nie wydał zaskarżonej decyzji w sposób budzący zaufanie stron do władzy publicznej, co stanowi naruszenie przepisów art. 8 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Organ odwoławczy podkreślił, że sporny mur usytuowany jest w liniach rozgraniczających drogi - jest bowiem usytuowany w odległości 3,50 m od osi jezdni. Tak więc nie jest możliwa jego legalizacja, a tym samym zasadnym więc było utrzymanie w mocy decyzji nakazującej jego rozbiórkę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 i art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.), sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej, m.in. poprzez badanie legalności decyzji administracyjnych i stosują w tym zakresie środki określone w ustawie. W ramach swych uprawnień sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z treścią art. 134 p.p.s.a. nie jest przy tym związany granicami skargi.

Przedmiotem skargi A. i A. C. jest ostateczna decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nr [...] z dnia 7 sierpnia 2013 roku, którą to decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. z dnia 3 grudnia 2012 roku nakazującą inwestorom – A. i A. C. wykonać rozbiórkę obiektu budowlanego – muru betonowego, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę w 2010 roku, zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości L. gm. P., przy drodze publicznej gminnej, oznaczonej w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego Gminy P. jako droga dojazdowa gminna klasy D, położonej na działce nr [...] w miejscowości L. gm. P..

Skarga ta okazała się zasadna o tyle, o ile spowodowała uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji ją poprzedzającej. Nie wszystkie jednak argumenty podniesione przez skarżących zasługiwały na uwzględnienie.

Na wstępie zauważyć należy, że poza sporem w niniejszej sprawie jest fakt, że kwestionowany mur betonowy został wybudowany przez A. i A. C. bez uzyskania pozwolenia na budowę ani bez zgłoszenia zamiaru jego wzniesienia właściwemu organowi. Nie budzi również wątpliwości w realiach przedmiotowej sprawy, że mur ten należy zdefiniować jako budowlę, na budowę której skarżący winni uzyskać pozwolenie, co słusznie stwierdziły organy obu instancji.

Ponownie jednak należy przyjąć, że zaskarżona decyzja nakazująca rozbiórkę opisanego muru oporowego wzniesionego bez wymaganego postanowienia zapadła przedwcześnie. Organy bowiem ponownie zbyt pochopnie, bez rozważenia wszystkich okoliczności uznały, że przedmiotowa budowla nie może zostać zalegalizowana. Tym samym ponownie naruszony został art. 77 § 1 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T., jak i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w sposób wadliwy zinterpretowali zalecenia zawarte w wyroku tut. Sądu z dnia 2 lutego 2012 roku, sygn. akt II SA/Kr 1749/11. W orzeczeniu tym Sąd nakazał ustalenie charakteru drogi znajdującej się na działce nr [...] w miejscowości L. oraz ewentualne uzyskanie kopii uchwały Rady Gminy P. rozstrzygającej o statusie tej drogi. Organ I instancji uzyskał kopię uchwały Rady Gminy P. nr [...] z dnia 9 września 2011 roku w sprawie zaliczenia dróg do kategorii dróg gminnych. Z uchwały tej wynika, że droga na działce nr [...] posiada status drogi gminnej, a więc jest drogą publiczną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych.

Sąd w powyższym judykacie nakazał również organom administracji publicznej ocenę, czy wzniesiony przez A. i A. C. mur oporowy znajduje się w pasie drogowym drogi znajdującej się na działce nr [...]. Wskazał przy tym, że ocena ta powinna być oparta o definicję pojęcia "pasa drogowego" sformułowaną w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych (wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą) oraz definicję sformułowaną w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 7 maja 2008 r., sygn. II SA/Sz 86/08 ("pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt stanowiący własność właściwej jednostki samorządu terytorialnego", LEX nr 522505). Tut. Sąd wskazał również na pogląd wyrażony w wyroku WSA w Krakowie z dnia 29 października 2008 roku, sygn. II SA/Kr 472/08 (LEX nr 484898): opisana i ustalona co do przebiegu w planie zagospodarowania przestrzennego, ale jeszcze nieistniejąca droga publiczna, jest planowaną drogą publiczną, a nie drogą, której publiczny charakter został określony odpowiednim aktem przewidzianym ustawą o drogach publicznych, polecając jego rozważenie przy rozstrzyganiu sprawy.

Okoliczności te nie zostały jednak przez organy obu instancji rozważone w wystarczającym stopniu do wydania prawidłowej decyzji. Oba bowiem organy nie dokonały rozróżnienia pomiędzy pojęciem "drogi publicznej" na gruncie ustawy o drogach publicznych oraz na gruncie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W ślad za opisanym powyżej wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 29 października 2008 roku (II SA/Kr 472/08) wskazać należ, że w obu ustawach: o zagospodarowaniu przestrzennym i o drogach publicznych użyto tej samej nazwy "droga publiczna", choć jest oczywiste, że w pierwszej określenie to dotyczy nie tylko dróg istniejących, ale także dopiero planowanych. Opisana i ustalona co do przebiegu w planie zagospodarowania przestrzennego, ale jeszcze nieistniejąca droga publiczna, jest planowaną drogą publiczną, a nie drogą, której publiczny charakter został określony odpowiednim aktem przewidzianym ustawą o drogach publicznych. W planowaniu przestrzennym więc określenie "droga publiczna" spełnia inną funkcję niż w gospodarowaniu i zarządzaniu drogami publicznymi. W pierwszym przypadku służy określeniu zamierzenia planistycznego, w drugim skatalogowaniu istniejących zasobów podlegających określonym regułom administrowania.

Tymczasem w rozstrzygnięciach obu organów przyjęto, że pojęcie drogi publicznej w ustawie o drogach publicznych jest tożsame pojęciu drogi publicznej na gruncie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. A to z kolei implikowało wadliwe przyjęcie, że kwestionowany mur betonowy narusza normę art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych i w konsekwencji skutkowało nałożeniem nakazu rozbiórki tego obiektu.

Należy przy tym zauważyć, że z rozważań poczynionych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T., zaakceptowanych następnie przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., wynika jasno, że droga gminna położona jest jedynie na działce oznaczonej numerem [...]. Przedmiotowy mur znajduje się zaś poza granicą tej działki, na działce nr [...], a więc poza istniejącym pasem drogowym publicznej drogi gminnej kategorii D. Tym samym A. i A. C. w sposób oczywisty nie mogli naruszyć przepisu art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, który stanowi, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Skoro więc budowla znajduje się na działce, na której nie znajduje się droga publiczna i która, co więcej, nie stanowi nawet własności gminy, to nie można uznać, że budowla ta znajduje się w pasie drogowym. Tym samym strony niniejszego postępowania nie mogły naruszyć wskazanego przepisu ustawy o drogach publicznych, a więc decyzja nakazująca rozbiórkę przedmiotowego muru z tego powodu była nieprawidłowa.

Należy przy tym zauważyć, co zostało zresztą podkreślone w cytowanym już orzeczeniu z dnia 2 lutego 2012 roku, że opisana i ustalona co do przebiegu w planie zagospodarowania przestrzennego, ale jeszcze nieistniejąca droga publiczna, jest planowaną drogą publiczną, a nie drogą istniejącą. Sam zapis w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego stanowi jedynie o planowanym przeznaczeniu gruntu, a nie o jego rzeczywistym zastosowaniu aż do momentu zrealizowania planowanej inwestycji. W przedmiotowej sprawie kwestia inwestycji polegającej na poszerzeniu istniejącej drogi gminnej na działce nr [...] nie została wdrożona do wykonania.

Dlatego też kwestia wybudowania przedmiotowego muru bez uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę rozpatrywana powinna być w kontekście jego zgodności bądź niezgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy P., co powinien ustalić organ I instancji w ponownym postępowaniu prowadzonym w oparciu o przepis art. 48 p.b. Z tego też powodu Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w punkcie I wyroku.

Nie można natomiast zgodzić się z twierdzeniem stron, że dopiero doprowadzenie do likwidacji przepustu pod drogą na działce nr [...] pozwoli na orzekanie w przedmiocie nakazu rozbiórki wybudowanego przez nich muru. Kwestie te są od siebie niezależne, co znalazło wyraz choćby w rozdzieleniu postępowań prowadzonych w tych sprawach, a kwestia nakazania rozbiórki przepustu nie może implikować kwestii nakazania rozbiórki muru betonowego i odwrotnie.

Nie mógł w niniejszym postępowaniu rozpatrzony zarzut podnoszony przez strony naruszenia stosunków wodnych w wyniku wykonania przepustów pod drogą na działce nr [...]. Kwestia ta regulowana jest w ustawie z dnia 18 lipca 2001 roku – Prawo wodne (tekst jedn. – Dz.U. z 2012 r., poz. 145 ze zm.) i pozostaje poza ramami niniejszego postępowania. Kwestię zmiany stanu wody na gruncie, która szkodliwie wpływa na grunty sąsiednie rozstrzygnięta może zostać w odrębnym postępowaniu administracyjnym, prowadzonym przez wójta na podstawie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego. W oparciu o ten przepis wójt może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. W tym celu strony powinny skierować odpowiedni wniosek o wszczęcie postępowania i wydanie decyzji do Wójta Gminy P.

Biorąc pod uwagę powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja narusza prawo, sąd orzekł jak w punkcie l sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, i lit.c p.p.s.a. W pkt II wyroku - na zasadzie art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżone postanowienie nie może być wykonywane. Orzeczenie takie było konieczne z uwagi na to, że skarga okazała się skuteczna i doprowadziła do uchylenia kwestionowanej decyzji, która nakładała na strony nakaz rozbiórki muru betonowego wniesionego bez pozwolenia na budowę.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt III wyroku na podstawie art. 200 p.p.s.a w zw. z art.205§1 p.p.s.a zasądzając na rzecz stron kwotę uiszczoną przez nie tytułem wpisu od skargi.