IV SA/Wa 2458/13

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2013r. nr [...] Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w W., na podstawie art. 138 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego /D.U. 2013r.,poz. 267/, dalej k.p.a., art. 4 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne /t.j. D.U. 2012r.,poz. 145 ze zm./, po rozpatrzeniu odwołań A. P. i M. P., dalej skarżący, od decyzji Starosty P. z [...] grudnia 2012r. znak: [...], nakazującej ww. przywrócenie poprzedniej funkcji urządzenia wodnego – rowu przebiegającego przez działkę [...] w miejscowości W., gmina P., stanowiącej współwłasność skarżących, poprzez udrożnienie tj. przywrócenie jego pierwotnego profilu podłużnego i poprzecznego, utrzymał w mocy tę decyzję.

Powyższe było wynikiem następujących ustaleń i rozważań organu.

Starosta P. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie przywrócenia funkcji urządzenia wodnego - rowu przebiegającego między innymi przez działkę o nr ew. [...] w m. W. g. P. Funkcją tego urządzenia było odprowadzanie wód opadowych z terenu okolicznych działek znajdujących się na obszarze jego zlewni. Z uwagi na zaniechanie robót związanych z jego utrzymaniem i konserwacją m.in. na obszarze działki o nr. ew. [...], jego funkcja została ograniczona, co w konsekwencji doprowadzało do podtapiania sąsiednich działek.

Decyzją Starosty P. z [...] grudnia 2012r. znak: [...] nakazano współwłaścicielom tej działki przywrócenie poprzedniej funkcji urządzenia wodnego – rowu przebiegającego przez działkę [...] w m. W., gmina P., poprzez udrożnienie tj. przywrócenie jego pierwotnego profilu podłużnego i poprzecznego.

Odwołanie wnieśli skarżący podnosząca następujące argumenty:

-art. 64b ustawy prawo wodne powinien być skierowany do Gminy P. ponieważ to działania Gminy spowodowały podtopienie nieruchomości;

-Gmina zezwalając na niwelację terenu na działce [...] przyczyniła się do zalania nieruchomości skarżących;

-rów nie jest rowem odpływowym;

-skarżący nie otrzymali warunków i terminu wykonania robót podczas gdy w decyzji określono jedynie termin ich wykonania;

-konieczne jest ustalenie pierwotnej funkcji rowu oraz jego formy;

-organ nie udzielił skarżącym odpowiedzi na pismo z 7 sierpnia 2012r.

Na skutek odwołania skarżących organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że organ I instancji prawidłowo zastosowała art. 64b ustawy Prawo wodne, gdyż rów nie jest należycie utrzymywany, co spowodowało zmianę jego funkcji jako rowu odwadniającego (nie melioracyjnego). Rów nie jest oznaczony w ewidencji urządzeń melioracji wodnych szczegółowych oraz zmeliorowanych gruntów ale pełni funkcję rowu odwadniającego w stosunku do obszaru w ramach naturalnego obniżenia w formie depresji od rejonu wsi W. w kierunku rzeki K. Obszar działek o nr ew. [...] – [...] odwodniony został systemem melioracyjnym działu I obiektu "[...]", który zrealizowano na początku lat 90-tych. Fakt istnienia rowu i jego funkcje potwierdzają mapy sytuacyjno-wysokościowe znajdujące się w Starostwie, kopie map systemu melioracyjnego, wypisy z rejestru gruntów w którym uwidoczniony jest rów. Znajdował się on także na działce w dacie jej zakupu przez skarżących. Zdaniem organu, na podstawie zebranych dowodów w tym wizji w terenie uzasadnione jest twierdzenie, że niedrożność tego rowu powoduje niefunkcjonalność istniejącego systemu odwodnienia. Przyczyną nie są natomiast rosnące w rowie dęby. Istnieje nadto drożność rowu przebiegającego na działce sąsiedniej nr ew. [...]. Ponieważ rów na działce skarżących stanowi ciąg rowu którego zadaniem jest odwodnienie obszaru po którym przebiega, należy przywrócić jego funkcję w sposób wskazany w decyzji.

W odniesieniu do zarzutów odwołania organ stwierdził, że:

-prowadzone działania przez Gminę związane były z udrażnianiem rowów przydrożnych i przepustu pod ul. [...], celem uzyskania odpływu wody z zalewanych powyżej niej obszarów;

-przepust ten w trakcie tych prac nie był wykonywany a jedynie przeprowadzono jego konserwację wraz z konserwacją rowów;

-zgłoszona niwelacja terenu na działce [...] nie jest przedmiotem nadzoru Starostwa P. ani organu;

-podstawą prawną do działania Starosty jest w przypadku rowów odwadniających art. 64b ustawy prawo wodne;

-zgodnie z art. 9 prawa wodnego rowy są urządzeniami wodnymi;

-organ nakazał przywrócenie poprzedniej funkcji rowu tj. szerokości, która jest zmienna m.in. na trasie przebiegu rowu przez działkę nr ew. [...] (3 lub 2 m) oraz wyznaczonej niwelety dna, co będzie zależało od wymiaru szerokości dna (wymiar typowy 0,5 m) oraz nachylenia skarp (wymiar typowy 1:1 do 1:1,5).

Poza tym organ stwierdził, że rów był prawdopodobnie wykonany przed 1990r. na podstawie przepisów ustawy prawo wodne z 1974r. w okresie obowiązywania której na wykonywanie urządzeń melioracji wodnych szczegółowych nie było wymagane uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego. Nie było także konieczne uzyskiwanie zgody właścicieli na ich wykonanie a wystarczającym było uzyskanie zgody 75% zainteresowanych właścicieli odwadnianych gruntów. Okoliczności te nie są obecnie możliwe do udowodnienia z uwagi na brak innych dokumentów archiwalnych niż zebrane w niniejszej sprawie.

Na powyższe rozstrzygnięcie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wywiedli skarżący.

Zarzucili:

1. naruszenie prawa materialnego tj. art. 64b ustawy prawo wodne poprzez:

-wadliwe ustalenie, że rów miał charakter rowu odwadniającego podczas gdy nigdy takiej funkcji nie spełniał ani nie stanowił rowu melioracyjnego;

-niewłaściwe jego zastosowanie polegające na zobowiązaniu skarżących do przywrócenia pierwotnej funkcji rowu (poprzedniego profilu), podczas gdy profil ten nie jest znany i nie wynika z żadnej dokumentacji ani nie został określony w decyzji;

2 naruszenie prawa procesowego :

- art. 84 § 1 K.p.a. poprzez rozpoznanie sprawy z pominięciem istotnych dowodów tj. dowodu z opinii hydrologa na okoliczność ustalenia naturalnego ukształtowania terenu zlewni i związanego z tym spływu wód opadowych na działce o nr. ew. [...] oraz działkach sąsiednich w obszarze zlewni rzeki K. oraz wpływu dokonania podwyższenia działki [...] na zalewanie działki [...];

-art. 107 § 1 i § 3 k.p.a w zw. z art. 8 -10 § 1 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na łącznych ustaleniach z dwu wizji w terenie podczas gdy skarżący byli zawiadomieni tylko o jednej z nich.

W konsekwencji tych zarzutów skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi skarżący, precyzując zarzuty wskazali, że:

1. Rów nie spełnia funkcji odwadniającej, co wynika z braku w ewidencji gruntów rowu o takim charakterze a zaniechanie przez właścicieli działki [...] jego konserwacji doprowadziło do powrotu do naturalnego stanu spływu wody opadowej w tym terenie, który to stan (wykopanie rowu) doprowadził do naruszenia stanu wód na gruncie, ponieważ zmieniło naturalny spływ wód, kierując je na działkę skarżących a potem na łąki, powodując rozlewanie się wody. Rów nie został nigdy w ewidencji gruntów sklasyfikowany jako rów melioracyjny a jedynie jako "rów". Nie został także ujęty w ewidencji wód o której mowa w art. 70 ust. 3 ustawy prawo wodne. Znajduje to potwierdzenie w piśmie Kierownika Inspektoratu Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w W. z 27 stycznia 2011r., z którego wynika, że rów nie był nigdy rowem melioracyjnym a zatem nie została mu nigdy nadana funkcja o jakiej mowa w art. 70 ust. 1 ustawy prawo wodne.

2. Art. 64b ustawy prawo wodne nie może stanowić samodzielnej podstawy do nałożenia na skarżących obowiązków administracyjnoprawnych.

3. Decyzja nie określa parametrów rowu i w związku z tym nie jest możliwe wykonanie decyzji. Poza tym skoro brak jest dokumentacji archiwalnej dotyczącej rowu, co przyznaje organ, brak jest faktycznej możliwości do przywrócenia do stanu pierwotnego.

4. Organ nie ustalił jakiego rodzaju ziemię nawieziono na działkę [...] a stwierdzenie organu, że okoliczność nawiezienia ziemi, ustalona na podstawie wizji w terenie, nie ma wpływu na zalewanie działek sąsiednich nie jest uprawnione, ponieważ w tym celu organ powinien zasięgnąć opinii specjalisty ds. badania stosunków wodnych.

5. W aktach brak jest danych co do przeprowadzenia drugiej wizji w terenie jak i poinformowania o niej stron, co narusza obowiązek organu o jakim mowa w art. 9 i 10 § 1 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga jest zasadna, choć nie wszystkie zarzuty w niej podniesione zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej. Ocenie podlega konkretna sprawa, rozpoznawana wcześniej przez organ administracji publicznej, pod kątem prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa i trafności rozstrzygnięcia.

Kompetencje sądu administracyjnego nakładają na niego obowiązek oceny przebiegu postępowania administracyjnego i to zarówno czynności podejmowanych w toku tego postępowania jak i treści i podstaw wydanej decyzji administracyjnej. Działanie sądu ma bowiem na celu ewentualne wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji czy postanowienia, które w jakikolwiek sposób naruszałyby obowiązujące prawo. (por. wyrok NSA Warszawa z 20 stycznia 2010 r. I GSK 982/08 LEX nr 594803).

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego organy rozpoznając niniejszą sprawę dopuściły się naruszenia prawa procesowego tj. art. 7, 8, 10 § 1, 77§ 1 i 80 k.p.a. w stopniu mogący mieć wpływ na wynik sprawy.

Podstawą prawną do wydania zaskarżonej decyzji był art. 64 b ustawy prawa wodne.

Zgodnie z jego brzmieniem w sytuacji w której zostanie stwierdzone nienależyte utrzymywanie urządzenia wodnego powodujące zmianę jego funkcji lub szkodliwe oddziaływanie na grunty właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego organ może w drodze decyzji nakazać przywrócenie poprzedniej funkcji urządzenia wodnego lub likwidację szkód, określając warunki i termin wykonania tych czynności.

Przepis ma zatem zastosowanie do wszelkich urządzeń wodnych.

Zgodnie z art. 9 ust 1 pkt 19a urządzeniami wodnymi są "urządzenia służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich, a w szczególności: budowle: piętrzące, upustowe, przeciwpowodziowe i regulacyjne, a także kanały i rowy". Pojęcie "rowu" zostało zdefiniowane w art. 9 ust 1 pkt 13 i jest nim sztuczne koryto prowadzące wodę w sposób ciągły lub okresowy, o szerokości dna mniejszej niż 1,5 m przy ich ujściu.

Świadczy to o tym, że każdy rów, o ile spełnia wyżej wskazane parametry, jest urządzeniem wodnym bez względu na funkcję jaką spełnia.

Inną natomiast rzeczą jest funkcja rowu w odniesieniu do prawa organu do nałożenia obowiązku przywrócenia poprzedniej funkcji urządzenia, gdyż ta determinuje zakres nałożonych obowiązków. Aby zatem można było mówić o spełnieniu przesłanek z art. 64b organ musiałby w sposób nie budzący wątpliwości ustalić:

1. Jaka była funkcja rowu;

2. Czy doszło do nienależytego jego utrzymania a jeżeli tak to czy skutkowała ono zmianą jego funkcji lub powodowało szkodliwe oddziaływanie na grunty;

3. Jakie czynności należy wykonać aby przywrócić urządzeniu wodnemu jego funkcję lub wyeliminować szkodliwe oddziaływanie na grunty.

Organ w tej sprawie przyjął, że rów jest rowem odwadniającym – na podstawie dokumentacji znajdującej się w Starostwie, wypisów ewidencji gruntów w której widniej w odniesieniu do działki skarżących zapis "rów" o określonej powierzchni, kopii map systemu melioracyjnego, na których brak jest rowu melioracyjnego, 2 wizji w terenie. Ustalił też, że rów nie jest rowem melioracyjnym.

Nie oceniając w tym miejscu prawidłowości poczynienia ustaleń m.in. na podstawie 2 a nie jednej wizji, Sąd podziela ustalenia organu o tym, że rów nie jest rowem melioracyjnym, co wynika z braku tego rowu w ewidencji prowadzonej przez Marszałka Województwa na podstawie art. 70 ust. 3 ustawy prawo wodne, i co znajduje nadto potwierdzenie w piśmie Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w W. z 27 stycznia 2011r. (k 43 akt adm.).

Przepis art. 64b nie wymaga jednak do jego zastosowania aby urządzenie

wodne było urządzeniem melioracji wodnej (podstawowej lub szczegółowej).

W tej sprawie zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie jaki jest charakter tego urządzenia.

Wynika to z tego, że:

- organ nie poczynił prawidłowych ustaleń co do parametrów tego rowu a więc nie ustalił czy spełnia on parametry o jakich mowa w 9 ust 1 pkt 13 ustawy prawo wodne, w tym czy ma szerokość dna mniejszą niż 1,5 m przy ujściu;

-

- jaka była pierwotna funkcja tego rowu tym bardziej w świetle twierdzeń skargi, że rów zakłóca stosunki wodne i powoduje zalewania a nie odwrotnie.

W celu ustalenia tych parametrów organ powinien przede wszystkim dopuścić dowód z opinii biegłego ds. badania stosunków wodnych celem ustalenia (i to nie tylko na podstawie analizy przebiegu i wyglądu rowu na działce skarżących), ale całego przebiegu rowu czy rów jest rowem w rozumieniu ustawy prawo wodne, jakie funkcje spełniał a następnie czy, niezaprzeczalne przez strony odstąpienie od jego konserwacji, doprowadziło do zmiany jego pierwotnej funkcji lub ma szkodliwe oddziaływanie na grunty. Gdyby biegły ustalił, że okoliczności te wystąpiły, biegły powinien wskazać jakiego rodzaju czynności należy podjąć aby doprowadzić do przywrócenia pierwotnych funkcji rowu.

Wskazać w tym miejscu należy że dla spełnienia przesłanek z art. 64b ustawy prawo wodne wystarczy wykazanie, że urządzenie wodne nie spełnia swych funkcji, natomiast nie jest konieczne wykazanie że wyłączną przyczyną zalewania gruntów jest niedrożność tego rowu. Rów, jak to wynika z dokumentacji geodezyjnej położony jest nie tylko na działce skarżących ale i na działkach sąsiednich, co może świadczyć o jego funkcji odwadniającej i wskazywać na to, że działania związane z jego wybudowaniem miały szerszy zasięg a więc służyły celowi społecznemu. Nawet przy ustaleniu, że nienależyte utrzymanie urządzenia wodnego jest jedną z przyczyn zalewania obszarów, organ będzie mógł zastosować art. 64b ustawy prawo wodne, ponieważ zakres normatywny przepisu nie wskazuje na to, że możliwość wydania decyzji na jego podstawie uzależniona jest od wykazania że nienależyte utrzymanie urządzenia wodnego jest wyłączną przyczyną powstałej szkody. Z drugiej jednak strony ustalenie, że przyczyną zalewania nie jest wcale zarośnięty i nie konserwowany rów ale inne czynniki (o czym skarżący piszą w skardze), byłoby równoznaczne z ustaleniem że na skutek nienależytego utrzymania urządzenia wodnego nie doszło do szkodliwego oddziaływania na grunty a więc do niemożliwości zastosowania art. 64 b ustawy prawo wodne, ale tylko w odniesieniu do przesłanki "szkodliwego oddziaływania na grunty".

Te okoliczności winny być brane pod uwagę przy ponownym rozpoznawaniu sprawy.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Sąd uznał za zasadne zarzuty naruszenia przepisów postępowania art. 7, 8, 84 § 1, 10 § 1 k.p.a. a w konsekwencji art. 77 i 107 § 1 K.p.a. ponieważ:

1. organ jako dowód uznał 2 oględziny w terenie podczas gdy z akt sprawy nie wynika aby drugie były przeprowadzone, po powiadomieniu zainteresowanych stron;

2. organ nie określił w sentencji decyzji, w sposób nadający się do wykonania orzeczenia, jakie konkretnie działania mają być podjęte przez zobowiązanego w celu przywrócenia funkcji rowu i jakie parametry rowu mają zostać tym działaniem uzyskane. Wskazanie w decyzji I instancji ma charakter ogólny i nie zmienia tego treść uzasadnienia organu II instancji. Decyzja musi jasno wskazywać jakie konkretnie parametry ma spełniać rów po jego udrożnieniu.

Bez istotnego natomiast znaczenia jest jakiego rodzaju ziemia została nawieziona na działkę sąsiednią, gdyż istotne jest tylko czy okoliczność ta miała wpływ na zalewanie gruntów ( czy doprowadzono tą czynnością do zmian stosunków wodnych). Nie trafne są także wywody skargi o niemożliwości nałożenia przez organ na podstawie art. 64b ustawy prawo wodne określonych obowiązków, gdyż taka możliwość wynika z samego brzmienia tego przepisu.

Z powyższych względów należało zaskarżoną decyzję uchylić jako naruszającą przepisy procesowe w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (D.U. z 2012 r. poz. 270), dalej p.p.s.a.

Powyższe skutkuje przedwczesnością oceny czy w toku rozpoznawania sprawy doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego.

Sąd skorzystał także z możliwości uchylenia decyzji wydanej przez organ I instancji na zasadzie art. 135 p.p.s.a bowiem dla prawidłowego rozstrzygnięcia konieczne jest przeprowadzenie postępowania w znacznym zakresie.

O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a., natomiast wstrzymanie wykonania znajduje uzasadnienie w normie art. 152 p.p.s.a.