II SA/Op 32/15

Uzasadnienie

A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej Spółka), reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 30 września 2014 r., nr [...], uchylającą decyzję Burmistrza Grodkowa z dnia 3 lipca 2014 r., nr [...], o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej za usunięcie drzew w wysokości 1.831.648,90 zł i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Skarga wniesiona została w następującym stanie faktycznym:

W związku ze zgłoszeniem nielegalnej wycinki drzew inspektor d/s ochrony środowiska w Urzędzie Miejskim w Grodkowie przeprowadził w dniu 23 marca 2012 r. wizję lokalną w [...], po czym udał się do bazy Spółki A, gdzie ustalił, iż skontrolowana powierzchnia jest własnością Spółki oraz sporządził notatkę służbową, w której odnotował, że na tym obszarze stwierdzono podczas oględzin "81 pni drzew z gatunku olsza, osika i wierzba, ściętych na różnej wysokości od 10 cm do 1,20 m. Na pniach widniały świeże ślady cięć oraz koło terenów wycięcia składowane drzewo i gałęzie".

Pismem z dnia 28 marca 2012 r. organ Burmistrz Grodkowa zawiadomił A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie usunięcia drzew bez wymaganego zezwolenia, na działkach w obrębie [...] i [...], gm. [...], stanowiących własność Spółki.

W dniu 16 lipca 2012 r. Burmistrz Grodkowa wydał postanowienie o włączeniu jako dowodu do akt sprawy notatki służbowej spisanej w dniu 23 marca 2014 r. na okoliczność przeprowadzenia wizji lokalnej na działkach nr a, b i c obręb [...] oraz d obręb [...], gm. [...], z których usunięto drzewa, oraz zdjęcia pni ściętych drzew.

W toku postępowania Spółka wyjaśniła, że w związku z koniecznością konserwacji urządzeń melioracyjnych i naprawy rowów złożyła do Burmistrza Grodkowa wniosek z dnia 10 sierpnia 2011 r. o wydanie zezwolenia na usunięcie zakrzaczeń oraz pielęgnacyjne podcięcie drzew znajdujących się w obrębie rowów oraz gruntów rolnych położonych w gminie [...], obręb [...], jednak otrzymała wyjaśnienie organu o braku konieczności uzyskiwania pozwolenia na wycinkę, gdy wiek drzew nie przekracza 10 lat. Ponadto, przedstawiając umowę o świadczenie usług zawartą z firmą B [...] w [...], Spółka stwierdziła, że na zlecenie Spółki prace pielęgnacyjne wykonywała osoba trzecia, jednak umowa obejmowała wycinkę zakrzaczeń oraz drzew do 10 lat i brak jest informacji odnośnie dokładnej liczby wyciętych drzew i krzewów. Spółka nie podejmowała natomiast czynności mających na celu usuwanie drzew lub krzewów wymagających uzyskania zezwolenia. Zgromadzony materiał dowodowy jest przy tym niewystarczający do ustalenia, że na nieruchomościach należących do Spółki usunięto tego rodzaju drzewa i krzewy, a na podstawie fotografii nie można stwierdzić jednoznacznie, gdzie zostały wykonane.

W toku postępowania przez organ przeprowadzone zostały ponadto dowody z przesłuchania świadka J. K. oraz H. K., a w dniu 31 lipca 2012 r. oględziny działek nr a, b i c w [...] oraz działki nr d w [...] na okoliczność nielegalnej wycinki drzew. W protokole z oględzin stwierdzono, że brak jest usuniętych lub zniszczonych drzew oraz pni, co uniemożliwiło ustalenie gatunku, rodzaju oraz obwodów usuniętych drzew, a także daty i przyczyn wycinki oraz danych osobowych sprawcy.

Decyzją z dnia 6 listopada 2012 r. Burmistrz Grodkowa wymierzył Spółce administracyjną karę pieniężną za usunięcie 162 sztuk drzew gatunku olsza i wierzba w wysokości 2.077.337,24 zł.

Od tej decyzji Spółka wniosła odwołanie, dołączając opinię W. K., według której wieku ściętych drzew nie można jednoznacznie ustalić na podstawie dokumentacji fotograficznej sporządzonej w dniach 23 marca 2012 r. i 28 marca 2012 r., a przedstawiającej częściowo wycięte drzewa, kilkakrotnie te same, w rożnych ujęciach; nie sfotografowano natomiast istotnych elementów terenu, drzew, ściętych pni.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu decyzją z dnia 29 maja 2013 r. uchyliło powyższą decyzję organu pierwszej instancji z uwagi na konieczność właściwego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w tym m.in. uzyskania opinii osoby posiadającej wiedzę dendrologiczną. Wskazało ponadto na brak zbadania i niepoddanie analizie prawnej związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem się Spółki, a wycięciem drzew na nieruchomościach stanowiących jej własność.

Prowadząc ponownie postępowanie, Burmistrz Grodkowa zlecił firmie C wykonanie ekspertyzy dendrologicznej wraz z raportem zawierającym ocenę gatunkową, szacunkowy przedział wiekowy ściętych drzew na działkach nr a, b, c obręb [...] oraz nr d obręb [...], gm. [...]. Organ uzyskał opinię z dnia 16 stycznia 2014 r. oraz wyjaśnienie, zawarte w piśmie z dnia 22 kwietnia 2014 r., że na podstawie przesłanych zdjęć można wnioskować przy zastosowaniu tablic zasobności drzewostanu, iż wycięte drzewa miały powyżej 10 lat, a ponadto, wprawdzie na załączonych fotografiach nie zostały ukazane bezpośrednio wymiary ściętych pniaków (za pomocą miary lub przedmiotu o znanych rozmiarach), lecz można je oszacować za pomocą skali porównawczej do otaczających je elementów przyrodniczych, przede wszystkim pozostawionych drzew.

Poza tym organ wystąpił do Ł. W. o złożenie pisemnych wyjaśnień dotyczących prac związanych z usuwaniem oraz pielęgnacją drzew i krzewów, jakie przeprowadzał na działkach należących do Spółki.

Następnie Burmistrz Grodkowa wydał decyzję z dnia 3 lipca 2014 r., nr [...], o wymierzeniu Spółce administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie 162 sztuk drzew z gatunku olsza i wierzba, w wysokości 1.831.648,90 zł. Jako podstawę prawną powołał art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r. poz. 627, z późn. zm.) w związku z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. nr 219, poz. 2229), zwanego dalej rozporządzeniem z dnia 22 września 2004 r., w związku z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz. U. nr 228, poz. 2306, z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem z dnia 13 października 2004 r. W uzasadnianiu organ zrelacjonował przebieg postępowania i zacytował przepis art. 83 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody oraz przepisy wskazane jako podstawa prawna decyzji. Wskazał, że w wyniku wizji lokalnej przeprowadzonej w terenie stwierdzono ślady cięcia drzew, korzenie i sterty gałęzi po stronie zachodniej wsi, ok. 50-250 m od drogi powiatowej prowadzącej do [...], natomiast po stronie wschodnio-północnej części wsi [...], na terenie zadrzewionym w odległości ok. 600 m od wsi - pozostawione po wycięciu pnie drzew. Organ wyjaśnił ponadto, że w trakcie wizji lokalnej błędnie określono Spółkę D jako prawdopodobnego właściciela działek, na których stwierdzono usunięcie drzew, podczas gdy A Sp. z o.o. jest właścicielem nieruchomości gruntowych nr a, b i c obręb [...] oraz nr d obręb [...] gm. [...], które nabyła w dniu 18 listopada 2011 r. od E. i Z. B., a które użytkuje od dnia 6 lipca 2011 r. Wyjaśnił, że w toku wizji dokonano pomiarów obwodów pozostałych po wycince pni - wykazanych w tabelach zawartych w decyzji - i sporządzono dokumentację fotograficzną wzdłuż terenów, z których wycięto drzewa. Obwody zostały zmierzone na wysokościach pozostałych po wycięciu pni, tj. od wysokości 10 cm do ok. 120 cm. Stwierdzono, że wycięte drzewa z gatunku olsza w liczbie 145 szt. i 17 szt. z gatunku wierzba, były w wieku powyżej 10 lat, stąd na ich wycięcie należało uzyskać stosowne zezwolenie. Pomierzono przy tym tylko te drzewa, których obwody pni w miejscu cięcia wynosiły powyżej 60 cm. W celu ustalenia wieku wyciętych drzew oparto się na opracowaniu prof. dr Longina Majdeckiego - tabela wiekowa drzew, zgodnie z którą wierzba w wieku ok. 20 lat osiąga obwód 85 cm, a olsza 53 cm. Wszystkie pomierzone obwody drzew wskazują, że wycięte zostały drzewa w wieku powyżej 10 lat. Okoliczność ta potwierdzona została w piśmie z dnia z dnia 22 kwietnia 2014 r. przez autorów sporządzonej w sprawie opinii. Organ zaznaczył, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalono też, iż właściciel nieruchomości nie posiadał zezwolenia na usunięcie drzew, których wiek przekraczał 10 lat, natomiast w zawartej w dniu 1 sierpnia 2011 r. umowie z firmą B [...] na wykonanie prac związanych z pielęgnacją drzew i krzewów rosnących na działkach znajdujących się w obrębie wsi [...] i [...], określono termin realizacji zamówienia w postaci usług w zakresie pielęgnacji drzew i krzewów oraz usunięcia drzew w wieku poniżej 10 lat na 1 październik do 31 grudnia 2011 r., który pokrywał się z terminem wskazywanym przez świadka H. K. oraz został potwierdzony przez Ł. W., który poinformował, że nie wycinał drzew, tylko w ramach zlecenia usuwał zakrzaczenia, a drzewa z gatunków topola, wierzba i olcha były pielęgnacyjnie podcinane. Na tej podstawie oraz w oparciu o zdjęcia z portalu GEOPORTAL z okresu czerwiec 2010 r. - czerwiec 2011 r., na których widoczne są liczne skupiska zadrzewień śródpolnych rosnących na działkach, z których usunięto drzewa, organ uznał, że uzyskane informacje potwierdzają, iż na przedmiotowych działkach rosły drzewa i zakrzaczenia. Podał ponadto, że w dniu 31 lipca 2012 r. przeprowadzono ponowne oględziny ww. działek, podczas których stwierdzono, że wszystkie pozostałości po usuniętych drzewach w postaci pni, gałęzi czy konarów zostały wykarczowane i usunięte, co nastąpiło w okresie od przeprowadzenia wizji lokalnej z dnia 23 marca 2012r. do wizji lokalnej w dniu 31 lipca 2012 r. Powołując się na szczegółowe dane dotyczące średnic i obwodów drzew odrębnie dla gatunku olsza i dla gatunku wierzba oraz przy zastosowaniu stawek i współczynników określonych w rozporządzeniu z dnia 13 października 2004 r. organ przedstawił w tabelach obwody pni poszczególnych gatunków drzew, przedstawił wzór do wyliczenia kary i obliczył wysokość opłaty za wycięcie 162 drzew z gatunku olsza i wierzba na kwotę 678.388,48 zł, a następnie ustalił wysokość kary administracyjnej za wycięcie drzew bez zezwolenia jako trzykrotność tej kwoty, wynoszącą 2.035 165,44 zł, stosownie do art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. Ze względu na to, że pnie drzew pomierzono na wysokości ścięcia, tj. poniżej 130 cm, organ przy zastosowaniu art. 89 ust. 3 ustawy uznał pomierzone pnie jako najmniejsze i pomniejszył naliczoną karę o 10%.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie zarzucając organowi naruszenie:

- art. 10 § 1 i art. 79 § 1 K.p.a., przez włączenie do akt sprawy i uznanie za dowód notatki służbowej z dnia 23 marca 2012 r. odnoszącej się do czynności pracownika urzędu, w której strona nie mogła brać udziału, podjętej przed wszczęciem postępowania w sprawie;

- art. 12 § 1, art. 35 § 1 i § 3, oraz art. 36 K.p.a., przez przewlekłe prowadzenie postępowania, nieuzasadnione okolicznościami sprawy;

- art. 77 § 1, art. 80, art. 81 i art. 86 K.p.a., co skutkowało dokonaniem błędnych i nie mających oparcia w zgromadzonym materiale ustaleń faktycznych, co do uznania, że strona dokonała usunięcia drzew bez wymaganego zezwolenia, że usunięciu uległy 162 drzewa z gatunków wierzba i olsza o podanych w decyzji obwodach;

- art. 105 § 1 K.p.a., przez jego niezastosowanie pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do stwierdzenia, że zachodzą przesłanki do nałożenia na stronę kary administracyjnej oraz braku podstaw do ustalenia wysokości ewentualnej kary;

- art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na stwierdzeniu, że w rozpatrywanej sprawie ziściły się przesłanki do nałożenia kary administracyjnej za usunięcie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia;

- art. 89 ust. 1 i ust. 3 ustawy o ochronie przyrody, przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym ustaleniu wysokości kary, wskutek obniżenia łącznej kwoty ustalonej kary o 10%, zamiast obniżenia obwodów pni o 10%, a także zastosowanie niewłaściwych stawek różnicujących wysokość opłat;

- § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia z dnia 22 września 2004 r. polegające na nałożeniu kary pomimo, że w wyniku przeprowadzenia oględzin i sporządzenia protokołów z dnia 31 lipca 2012 r. nie stwierdzono okoliczności mogących stanowić podstawę nałożenia kary i ustalenia jej wysokości.

W obszernym uzasadnieniu Spółka wywodziła, że organ wydał decyzję merytoryczną w sytuacji, gdy nie zgromadzono materiału dowodowego pozwalającego na stwierdzenie, że doszło do naruszenia przez odwołującą prawa skutkującego obowiązkiem nałożenia kary za usunięcie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz wymierzenia kary, podczas gdy powinien umorzyć postępowanie. Zdaniem Spółki, notatka służbowa z dnia 23 marca 2012 r. nie spełniała wymogów protokołu określonych w § 2 rozporządzenia z dnia 22 września 2004 r., nie ujęto w niej żadnych danych mających dotyczyć drzew rosnących w [...]. Nie wskazuje ona też gdzie zostały przeprowadzone oględziny, zawiera enigmatyczne zapiski co do liczby i gatunków drzew, znajdujące się na drugiej stronie notatki, które nie dają podstawy do formułowania wniosków i nie wynika z niej, czy drzewa były w wieku przekraczającym 10 lat. Spółka zakwestionowała też ustalenia co do ilości i wieku drzew oraz obwodów pni, podając, że z opracowań wynika, iż pierśnica wierzby białej dla drzewa 20-letniego wynosi jedynie 27 cm. Ponadto wywiodła, że opinii z dnia 16 stycznia 2014 r., sporządzonej na zlecenie organu, nie można uznać za opinię dendrologiczną, natomiast mapa internetowa prezentowana w ogólnodostępnym serwisie ma charakter poglądowy i nie może być traktowana jako dokument urzędowy, a zwłaszcza nie pozwala na ustalenie wieku drzew, a nawet stwierdzenia, czy są to krzewy, czy też zarośla. Poza tym, zdaniem Spółki, organ wybiórczo odniósł się do opinii przedstawionej przez Spółkę oraz dokonał dowolnych w ustaleń i przedstawił dowody w sposób pozwalający na potwierdzenie swobodnie przyjętego stanu faktycznego. Błędne było też ustalenie wysokości kary, poprzez nieprawidłowe zastosowanie obniżenia wynoszącego 10% oraz przyjęcie wadliwej wysokości stawki, tj. obowiązującej w 2012 r., podczas gdy do usunięcia drzew miało dojść w roku 2011. Odnośnie wysokości kary Spółka wskazała również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12, stwierdzający niekonstytucyjność art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. Wskazując z kolei, że dwukrotnie prowadzone postępowanie dowodowe nie dostarczyło dowodów potwierdzających, iż zostały usunięte drzewa, daty ich usunięcia oraz rodzaju drzew, ich wieku i obwodu pnia, ilości oraz osoby sprawcy, a zatem nie dało podstaw do nałożenia kary, Spółka podniosła, iż ponowne przekazywanie sprawy do wyjaśnienia organowi pierwszej instancji nie jest celowe, a zasadne było umorzenie postępowania.

Spółka uzupełniła odwołanie pismem z dnia 8 sierpnia 2014 r., podnosząc zarzut przedstawienia przez organ w decyzji stanu faktycznego niezgodnie z rzeczywistością i materiałem dowodowym. Zwróciła też uwagę, że organ wystąpił o sporządzenie opinii do trzech podmiotów, spośród których tylko jeden zdecydował się na jej wykonanie, co potwierdza brak podstaw do sformułowania wniosku o usunięciu drzew, których wiek przekraczał 10 lat. Ponadto Spółka wskazała, że organ bez wiedzy i zgody posiadacza nieruchomości wydaje zezwolenia na usunięcie drzew innym podmiotom, a także są przypadki samowolnego usuwania drzew przez osoby trzecie, które to okoliczności organ powinien uwzględniać ustalając sprawcę wycięcia drzew.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu wskazaną na wstępie decyzją z dnia 30 września 2014 r., nr [...], uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy powołał przepisy ustawy o ochronie przyrody regulujące wymierzanie kary za usunięcie drzew bez zezwolenia i wyjaśnił, że kara ta może być wymierzona jedynie posiadaczowi (samoistnemu bądź zależnemu), stąd w sytuacji oddania nieruchomości w posiadanie osobie trzeciej organ szczególnie wnikliwie powinien badać kwestię, kto jest faktycznym sprawcą deliktu, nie może więc automatycznie przyjmować, że odpowiedzialność za ten czyn zawsze obciąża właściciela nieruchomości. Ma obowiązek wykazania związku pomiędzy zaistniałym faktem (usunięciem drzew), a zachowaniem się podmiotu który do tego stanu doprowadził, lub na niego się godził. Kolegium stwierdziło, że w toku ponownie prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji nie usunął błędów i nieprawidłowości wykazanych w poprzedniej decyzji odwoławczej i po raz kolejny zaniechał badania związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem się Spółki, a zaistnieniem faktu wycięcia drzew na nieruchomościach stanowiących jej własność. Nie poddał okoliczności z tym związanych żadnej analizie prawnej ani faktycznej. Z notatki utrwalającej oględziny przeprowadzone w dniu 23 marca 2012 r. na bliżej nieokreślonych geodezyjnie nieruchomościach nie wynika bowiem, czy w toku wizji ustalono, jakie gatunki drzew zostały ścięte oraz ile wynosiły obwody ich pni, a także jaki był wiek tych drzew. Z kolei, pozyskana przez organ pierwszej instancji opinia nie odnosi się do elementów istotnych dla jej zastosowania. Jest ogólnikowa, nie zawiera ustaleń merytorycznych istotnych z punktu widzenia nakładania administracyjnej kary pieniężnej i zawiera jedynie jedno zdjęcie obrazujące pnie po wyciętych drzewach, które nie pozwala na przyjęcie, że z terenu objętego postępowaniem zostało usuniętych 162 szt. drzew gatunku olsza i wierzba. Za niewystarczające i nieznajdujące oparcia w materiale dowodowym Kolegium uznało stwierdzenie, że wszystkie wycięte drzewa były w wieku powyżej lat 10. Przypomniało, że analiza faktyczna i prawna materiału dowodowego powinna obejmować każde z drzew z osobna, wskazywać ilość usuniętych drzew, wiek poszczególnych drzew, obwód pnia na wysokości 130 cm, a w przypadku braku zachowania pnia - inny obwód pozwalający na ustalenie kary pieniężnej zgodnie z art. 89 ustawy o ochronie przyrody. Według organu odwoławczego, z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym materiału zdjęciowego, nie sposób natomiast wywieść sprawstwa usunięcia drzew, daty, rodzaju i gatunku usuniętych drzew, ani żadnych innych ustaleń merytorycznych. Materiał dowodowy nie pozwala też na przyjęcie, że sprawcą usunięcia drzew jest Spółka A lub osoba trzecia, za zachowanie której Spółka ta ponosi odpowiedzialność. Organ administracji publicznej, orzekając wobec posiadacza nieruchomości karę za usunięcie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia, powinien wykazać i udowodnić, że co najmniej wiedział on o usuwaniu drzew lub krzewów z jego nieruchomości i na takie działanie się godził. Jeżeli bowiem drzewa usunęła osoba trzecia, bez zgody i wiedzy posiadacza nieruchomości i w sposób, któremu nie mógł zapobiec, wtedy posiadacz nieruchomości nie ponosi odpowiedzialności przewidzianej w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy. Kolegium stwierdziło, że w niniejszej sprawie nie można natomiast a priori wykluczyć, tak jak to uczynił organ pierwszej instancji, ekscesu osób trzecich, których zachowania nie można przypisać Spółce A Sp. z o.o., tym bardziej, że przypisanie sprawstwa Spółce jest i było konsekwentnie kwestionowane przez stronę w trakcie całego postępowania. Według Kolegium, organ pierwszej instancji swoje ustalenia co do gatunku i ilości drzew poszczególnych gatunków oraz objętości pni ściętych drzew oparł wyłącznie na twierdzeniach, które nie znajdują odzwierciedlenia w treści notatki z dnia 23 marca 2012 r. oraz w protokole sporządzonym dnia 31 lipca 2012 r. Niejasne też jest, na jakiej podstawie organ przyjął, że doszło do usunięcia 162 drzew gatunku olsza i wierzba, w sytuacji gdy notatka wskazuje na usunięcie 81 sztuk drzew gatunku wierzba, olcha i osika. Z kolei zeznania świadków są bardzo nieprecyzyjne i można z nich wysnuć jedyne fakt, że zadrzewienie działek objętych postępowaniem uległo zmniejszeniu, jednak świadkowie nie mogą potwierdzić, kto dokonał wycinki i w jakim zakresie. Ł. W. i G. W. zaprzeczyli przy tym, aby posiadali jakąkolwiek wiedzę na temat usunięcia drzew w wieku powyżej lat 10. Za usprawiedliwiony w związku z tym Kolegium uznało zarzut braku należytego ustalenia stanu faktycznego. Stwierdziło, że okoliczności, na które powołuje się Burmistrz Grodkowa w zaskarżonej decyzji, nie zostały przez ten organ ustalone i przeanalizowane zgodnie z przepisami K.p.a. Zebrany materiał dowodowy jest chaotyczny, niepełny i nie odnosi się do kwestii istotnych z punktu wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej, a ustalenia faktyczne nie spełniają wymogów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., co uzasadnia wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, gdyż sanowanie tych wad w postępowaniu odwoławczym naruszałoby zasadę dwuinstancyjności. Podkreślając, że uchylenie decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. jest dopuszczalne także z tego powodu, że organ pierwszej instancji nie ustalił poprawnie stanu faktycznego sprawy, Kolegium odnośnie żądania umorzenia postępowania stwierdziło, że zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy, mimo że niepełny, nie pozwala na przyjęcie bezprzedmiotowości postępowania, gdyż wydaje się, że z terenu nieruchomości zostały usunięte drzewa, a wielkość niektórych pni wskazuje, iż mogły być to okazy w wieku powyżej lat 10. Luki w materiale dowodowym nie pozwalają natomiast ani na wykluczenie, ani na przyjęcie odpowiedzialności Spółki za usunięcie drzew. Kolegium wskazało, że organ pierwszej instancji nie wyczerpał możliwości dowodowych i ograniczył się do odebrania pisemnych wyjaśnień od G. W. i Ł. W., nie przeprowadził dowodu z przesłuchania świadków i nie wykazał się aktywnością w ich w poszukiwaniu pomimo, że wycinka drzew wzbudziła kontrowersje społeczne. Ponadto nie został przeprowadzony dowód z przesłuchania strony. Kolegium zaznaczyło, że w razie braku okoliczności pozwalających na przypisanie odpowiedzialności Spółce organ pierwszej instancji powinien umorzyć postępowanie we własnym zakresie. Jeżeli jednak prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające pozwoli na przypisanie stronie odpowiedzialności za usunięcie jedynie niektórych drzew objętych postępowaniem, możliwe jest także wydanie decyzji wymierzającej administracyjną karę pieniężną za usuniecie części drzew.

We wniesionej skardze Spółka powtórzyła i rozwinęła argumentację zawartą wcześniej w odwołaniu, zarzucając naruszenie:

- art. 138 § 2 K.p.a., przez nieuzasadnione przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji zamiast zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. i umorzenia postępowania;

- art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., przez przyjęcie domniemania, że doszło do usunięcia z terenu nieruchomości należących do Spółki drzew lub krzewów, których wiek przekraczał 10 lat;

- art. 107 § 1 K.p.a., przez błędne zrelacjonowanie stanu faktycznego sprawy, gdyż organ stwierdza, że w odwołaniu zarzucono naruszenie art. 7, 77 i 107 K.p.a., podczas gdy w odwołaniu wskazano na naruszenie art. 77 § 1, art. 80, art. 81 i 86 K.p.a. skutkujące poczynieniem błędnych ustaleń faktycznych oraz naruszenie art. 105 § 1 K.p.a. przez brak umorzenia postępowania;

- art. 77 § 1 i art. 80 w zw. z art. 140 K.p.a., polegające na błędnej ocenie czynności podjętych przez organ pierwszej instancji i uzasadnienia decyzji wydanej w pierwszej instancji, co skutkowało nieprawidłowym uznaniem, że materiały zgromadzone w sprawie wymagają uzupełnienia;

- art. 142 w zw. z art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., polegające na nieodniesieniu się do zażalenia na postanowienie o włączeniu do akt sprawy notatki służbowej z dnia 23 marca 2012 r., wniesionego wraz z odwołaniem.,

- art. 8 K.p.a., przez przyjęcie, że strona dopuściła się usunięcia drzew lub krzewów bez zezwolenia i nakazanie organowi pierwszej instancji prowadzenia postępowania wyjaśniającego, zorientowanego na poszukiwanie dowodów mających tę tezę potwierdzić.

Mając na uwadze podniesione zarzuty Spółka wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów posiedzeń sejmowych, uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zwrot kosztów postępowania. W uzasadnieniu skarżąca wywodziła, że organ przedstawia dowody zgromadzone w sprawie tak, aby potwierdzały przyjęte założenie. Według Spółki, analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji nasuwa przypuszczenie, że organ dąży do tego, aby zostały zgromadzone dowody uzasadniające nałożenie kary. Działania obydwu organów naruszają swoiste "domniemanie niewinności" oraz powodują stan niepewności co do sytuacji prawnej, gdyż postępowanie trwa niemal trzy lata, co jest nieprawidłowe w świetle zasad wynikających z art. 8 i art. 18 Europejskiego Kodeksu Dobrej Administracji. Spółka wskazała, że zdjęcia załączone do akt sprawy mogły zostać wykonane na dowolnych nieruchomościach, a w protokołach oględzin z dnia 31 lipca 2012 r. stwierdzono brak śladów po usuwaniu drzew. W tej sytuacji wszelkie ustalenia odnoszące się do gatunków i obwodów pni drzew są bezprzedmiotowe, a wyjaśnienie okoliczności wskazanych przez Kolegium nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie, co uzasadnia umorzenie postępowania. Skarżąca nadmieniła, że sprawa Spółki była pośrednio poruszana na forum Sejmu oraz w lokalnych kampaniach wyborczych w związku z kampanią antywiatrakową. Podnosząc z kolei naruszenie art. 12 § 1, art. 35 § 3 i art. 36 § 1 K.p.a., wskutek bezpodstawnego przedłużania terminu rozstrzygnięcia sprawy, skarżąca stwierdziła, że doszło do naruszenia prawa strony do rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie. Jako nieuzasadnione przedłużanie postępowania Spółka wskazała wydanie decyzji kasacyjnej zamiast umorzenia postępowania na etapie odwoławczym. Końcowo Zastrzegła też, że z uwagi na stwierdzenie niekonstytucyjności przepisów stosowanych w sprawie, nałożenie kary w tym stanie prawnym nie byłoby celowe z uwagi na nieuniknione wystąpienie przez stronę z wnioskiem o wznowienie postępowania.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu podtrzymało stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniosło o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył co następuje:

skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.) zwanej P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w rozpoznawanej sprawie była decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., 267 z późn. zm.), zwanej dalej K.p.a., uchylająca decyzję organu pierwszej instancji wymierzającą skarżącej Spółce karę pieniężną za usunięcie drzew bez zezwolenia i przekazująca sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Podkreślenia wymaga, że tego rodzaju decyzja nie rozstrzyga merytorycznie sprawy w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej lecz jest aktem o charakterze procesowym, który nie przesądza o istocie sprawy. Dlatego przedmiotem rozważań Sądu w zakresie dokonywanej kontroli legalności, nie mogły być kwestie związane z podjęciem rozstrzygnięcia kształtującego stosunek materialnoprawny, dotyczące istnienia lub braku podstaw prawnych do nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia. W kompetencji Sądu nie jest bowiem rozstrzyganie spraw merytorycznie, gdyż sąd nie jest kolejną instancją administracyjną i nie zastępuje organów w rozstrzyganiu spraw, lecz - jak wskazano na wstępie - kontroluje legalność działań podejmowanych przez organy.

Wobec stanowiska skarżącej Spółki, według którego postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie należało umorzyć, Sąd zbadał również, czy zaistniały podstawy do umorzenia postępowania przez organ odwoławczy. W granicach niniejszej sprawy Sąd nie mógł natomiast oceniać, czy prowadzone postępowanie administracyjne nosi znamiona przewlekłości. Ocena w tym zakresie jest bowiem dokonywana w odrębnym postępowaniu, w sprawie ze skargi na przewlekłe prowadzenie postępowania przez organ administracji publicznej. Stosownie zaś do art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy. Poza tym, Sąd nie stwierdził, aby w rozpoznawanej sprawie wystąpiły istotne wątpliwości uzasadniające konieczność przeprowadzenia w trybie art. 106 § 3 P.p.s.a. wnioskowanych przez skarżącą Spółkę dowodów uzupełniających z dokumentów dotyczących wystąpień poselskich. Utrwalone w tych dokumentach treści nie odnoszą się bowiem do postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie, lecz jak wskazywała skarżąca, dotyczą ogólnych kwestii związanych z budową elektrowni wiatrowych, podczas gdy przedmiotem niniejszej sprawy jest wymierzenie kary pieniężnej za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia.

Kontrola legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona przez Sąd we wskazanym zakresie i według podanych na wstępie kryteriów, wykazała, że kontrolowana decyzja nie narusza przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi i podjęcie orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 P.p.s.a. W ocenie Sądu, organ odwoławczy prawidłowo zastosował w sprawie przepis art. 138 § 2 K.p.a., który stanowi procesową podstawę do wydania decyzji kasacyjnej, powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Przypomnienia wymaga, że według tego przepisu, w brzmieniu obowiązującym od dnia 11 kwietnia 2011 r. - czyli po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. nr 6, poz. 18) - organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Określona w art. 138 § 2 K.p.a. konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej opiera się więc na dwóch kumulatywnych przesłankach, tj. wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej z naruszeniem przepisów postępowania oraz uznaniu przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Rzeczą Sądu w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. jest zatem ustalenie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne.

W tym miejscu podkreślić trzeba, że zasadą procedury administracyjnej jest orzekanie przez organ odwoławczy co do istoty sprawy, co zgodnie z treścią art. 138 § 1 K.p.a. następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Rolą organu odwoławczego, wynikającą z wyrażonej w art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania, jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy, z którym wiąże się konieczność dwukrotnego rozważenia materiału dowodowego. To z kolei sprowadza się do konieczności skoncentrowania postępowania dowodowego w granicach postępowania przed organem pierwszej instancji. Natomiast wynikające z art. 138 § 2 K.p.a. uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej stanowi wyłom od tej zasady. Może mieć miejsce w sytuacjach, gdy decyzja pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 K.p.a. winna być bowiem interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, który przewiduje, że organ odwoławczy może przeprowadzić jedynie postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Postępowanie w tak określonym zakresie w żadnym razie nie może polegać na zastąpieniu organu pierwszej instancji w obowiązku wnikliwego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia oraz obowiązku wszechstronnej oceny zgromadzonych wyczerpująco dowodów. Jak zasadnie wskazuje się w doktrynie, zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, a więc strona nie mogłaby kwestionować wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Organ odwoławczy, który z istoty rzeczy nie przeprowadza własnego, odrębnego postępowania dowodowego, za to może wyciągać z zebranego przez organ pierwszej instancji materiału zupełnie inne wnioski niż organ pierwszej instancji, zastępowałby w praktyce ten organ, pozbawiając stronę prawa podważania tych ustaleń w drodze zwyczajnego środka prawnego (por. W. Chróścielewski "Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które weszły w życie w 2011 r.", opubl. ZNSA 2011, nr 4, s. 19).

W ocenie Sądu, należało podzielić stanowisko organu odwoławczego wywiedzione w zaskarżonej decyzji, że dostrzeżone wady postępowania uzasadniały zastosowanie w kontrolowanej sprawie art. 138 § 2 K.p.a. Ponadto organ odwoławczy rozważył podnoszoną w odwołaniu kwestię umorzenia postępowania. W tych okolicznościach podnoszonych w skardze zarzutów naruszenia w postępowaniu odwoławczym przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. nie można uznać za uzasadnione.

Trafnie Kolegium argumentowało, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób wyczerpujący, czym naruszył obowiązki wynikające z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. i w konsekwencji nie ustalił wszystkich okoliczności faktycznych sprawy istotnych dla podjęcia rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. O ile bowiem Burmistrz Grodkowa prowadził postępowanie wyjaśniające, to nie doprowadziło ono do wyjaśnienia kwestii istotnych dla podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r., poz. 627, z późn. zm.), zwanej ustawą, tym samym rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji było co najmniej przedwczesne. Dostrzec przy tym trzeba, że w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy szczegółowo wskazał, jakie istotne okoliczności nie zostały ustalone oraz jakie związane z nimi wątpliwości wymagają wyjaśnienia. W tym zakresie swoją ocenę oparł na zgromadzonym materiale dowodowym, który poddał analizie w kontekście okoliczności istotnych dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.

Należy mieć na względzie, że zostało wszczęte i toczyło się postępowanie w sprawie usunięcia drzew bez wymaganego zezwolenia na działkach będących własnością skarżącej Spółki, a organ pierwszej instancji wymierzył karę na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, który stanowi, że wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia.

Obowiązek uzyskania pozwolenia na usunięcie drzew, za wyjątkiem drzew objętych na podstawie art. 83 ust. 6 ustawy zwolnieniem przedmiotowym, określa art. 83 ust. 1 ustawy, w którego usunięcie drzew lub krzewów z terenu nieruchomości może nastąpić, z zastrzeżeniem ust. 2 i 2a, po uzyskaniu zezwolenia wydanego przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta na wniosek posiadacza nieruchomości - za zgodą właściciela tej nieruchomości (w myśl ust. 1a zgoda taka nie jest wymagana w przypadku wniosku złożonego przez użytkownika wieczystego nieruchomości) lub właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego - jeżeli drzewa lub krzewy zagrażają funkcjonowaniu tych urządzeń. Zauważyć trzeba, że zastosowanie regulacji zawartej w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy wymaga przede wszystkim uprzedniego ustalenia kto i kiedy dokonał usunięcia drzew. Aby wydać decyzję merytoryczną w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, konieczne jest bowiem ustalenie, że miało miejsce usunięcie drzewa oraz ustalenie w sposób bezsporny podmiotu odpowiedzialnego za to działanie, co do którego można rozważyć istnienie podstaw do nałożenia kary administracyjnej. Dopiero wyjaśnienie tych okoliczności pozwala na dokonanie oceny, czy w badanym stanie faktycznym istniał obowiązek uzyskania pozwolenia na usunięcie drzew i czy wobec ich usunięcia bez takiego zezwolenia istnieją podstawy do nałożenia na podmiot, który się tego dopuścił, kary pieniężnej na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy.

O ile z art. 83 ust. 1 ustawy wynika, kto może ubiegać się o wydanie zezwolenia na usunięcie drzew, to przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wskazuje wprost adresata nakazu ustalanego na jego podstawie. Odnośnie wykładni tego przepisu, Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela przeważający w orzecznictwie sądowym pogląd, zgodnie którym kara za wycięcie drzew może być wymierzona takiemu właścicielowi lub posiadaczowi nieruchomości, który dokonał wycięcia drzew bez zezwolenia albo gdy zlecił dokonanie takiej wycinki osobie trzeciej lub gdy wiedział o zamiarze wycinki przez osobę trzecią i godził się na taką ewentualność. Dla nałożenia kary na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy na określoną osobę konieczne jest wykazanie, że istnieje związek przyczynowy pomiędzy działaniem tego podmiotu, a usunięciem drzew lub krzewów. Ponadto karę można wymierzyć jedynie tym podmiotom, które są uprawnione do uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew, wskazanego w art. 83 ust. 1 ustawy, gdyż komentowany przepis przewiduje wymierzenie kary nie za usunięcie drzew, lecz za brak zezwolenia udzielonego osobie mogącej je uzyskać, której zachowanie pozostawało w związku z bezprawnym usunięciem drzew, np. poprzez zlecenie ich wycięcia.

W niniejszej sprawie materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji nie pozwala na jednoznaczne wykluczenie, że z nieruchomości skarżącej Spółki objętych postępowaniem zostały usunięte drzewa i krzewy. Zauważyć chociażby przyjdzie, że na fakt usunięcia drzew i krzewów z nieruchomości wskazuje sama skarżąca, kwestionując jedynie to, że usunięte drzewa i krzewy nie wymagały uzyskania zezwolenia. Okoliczność ta znajduje potwierdzenie także w kwestionowanej przez Spółkę notatce służbowej z dnia 23 marca 2012 r. oraz w zeznaniach świadków i oświadczeniu podmiotu, który na zlecenie Spółki przeprowadził wycinkę. Uznać tym samym trzeba, że istniały podstawy do prowadzenia postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia, czy faktycznie z nieruchomości Spółki usunięte zostały drzewa bez wymaganego zezwolenia i czy istnieją podstawy do zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy. Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez organ pierwszej instancji nie dało jednak jednoznacznej odpowiedzi na pytanie odnośnie daty usunięcia drzew oraz sprawcy tego deliktu, a w szczególności, czy sprawcą bądź podmiotem odpowiedzialnym za wycięcie drzew była skarżąca Spółka oraz czy były to drzewa wymagające uzyskania zezwolenia na ich wycięcie. Jak zasadnie dostrzegło Kolegium, organ pierwszej instancji nie ustalał w postępowaniu wyjaśniających związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem się skarżącej, a zaistnieniem faktu wycięcia drzew. Orzekając karę za usunięcie drzew organ powinien natomiast wykazać, że podmiot odpowiedzialny samodzielnie usunął drzewa, bądź co najmniej wiedziało o tym i godził się na takie działanie. Takich ustaleń nie sposób jednak dokonać na podstawie zgromadzonych dowodów. Na podstawie materiału dowodowego nie sposób też stwierdzić ile drzew faktycznie wycięto oraz jaki był ich obwód i gatunek, które to okoliczności w przypadku stwierdzenia podstaw do zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy mają znaczenie dla ustalenia wysokości kary pieniężnej wymierzonej w zaskarżonej decyzji. Zgodzić należy się, że w świetle treści notatki służbowej z dnia 23 marca 2012 r. szczegółowego wyjaśnienia wymaga nie tylko liczba wyciętych drzew, ale również ich gatunków, ustalona w decyzji na liczbę 162 szt. drzew olszy i wierzby, podczas gdy w notatce służbowej mowa jest o liczbie 81 szt. pni drzew olszy, osiki i wierzby, co potwierdza odręcznie sporządzony wykaz, stanowiący prawdopodobnie część notatki służbowej z dnia 23 marca 2012 r. Omówienia i doprecyzowania wymaga też kwestia miejsca wycinki oraz miejsca i czasu wykonania materiału fotograficznego. Sąd zauważa, że w przedłożonych aktach administracyjnych znajduje się jedynie kilka kserokopii zdjęć i żadna z nich nie jest opatrzona datą, natomiast jak wynika z treści pism, a także z treści sporządzonych w sprawie opinii, ocenie poddawano materiał fotograficzny obejmujący kilkadziesiąt zdjęć wykonanych w dniach 23 marca 2012 r. i 28 marca 2012 r.

Również inne zgromadzone dowody nie dawały podstaw do dokonania wskazanych ustaleń i dlatego stwierdzenia organu pierwszej instancji w tym zakresie uznać należało za dowolne i nie znajdujące potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Prawidłowo natomiast Kolegium zwróciło uwagę na to, że analiza w tym zakresie powinna obejmować każde z drzew z osobna. W niniejszej sprawie brak jest jednak materiału dowodowego mogącego stanowić podstawę dokonania takiej analizy. Organ pierwszej instancji nie dokonał też należytej oceny zaoferowanych w sprawie opinii. W tym zakresie wskazania wymaga, że w sytuacji gdy ustalenie obwodu i gatunku usuniętego drzewa było niemożliwe z powodu braku kłody, organ powinien dopuścić dowód z opinii biegłego. O ile ustalenie gatunku drzewa oraz obliczenie jego obwodu nie jest zabiegiem skomplikowanym, to nie ulega wątpliwości, że zbadanie wieku drzewa wymaga wiadomości specjalnych. Jak zasadnie wywodzi się w orzecznictwie, za niedopuszczalne należy uznać oparcie się, przy ustalaniu kary pieniężnej za wycięcie drzew, na ustaleniach poczynionych przez pracowników organu administracji odnośnie wieku wyciętych drzew bez możliwości weryfikacji prawidłowości wyciągniętych przez nich wniosków (por. wyrok NSA z 9 stycznia 2009 r., II OSK 1766/07, LEX nr 509154). Należy przy tym wskazać, że opinia biegłego stanowi jeden z dowodów w sprawie, wobec czego podlega ocenie organu z zastosowaniem zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 80 K.p.a. Z tego względu opinia powinna być sporządzona w sposób umożliwiający ocenę poprawności dokonanych przez biegłego ustaleń w zakresie gatunku i wieku drzewa oraz jego obwodu. W szczególności powinna zawierać precyzyjne informacje odnośnie sposobu ustalenia gatunku usuniętego drzewa i obliczenia jego wieku, a także wskazanie metody wyliczenia obwodu pnia, co niewątpliwie ma bezpośredni wpływ na wymiar orzeczonej kary administracyjnej. Co do zasady to biegły dokonuje wyboru metody szacowania wieku i obwodu drzewa, lecz opinia musi szczegółowo wyjaśnić, dlaczego wybrana metoda jest najbardziej miarodajna dla dokonania tych ustaleń. Tym samym, prawidłowo sporządzona opinia powinna odpowiadać wymaganiom stawianym przepisem art. 84 § 1 K.p.a. i musi zawierać szczegółowe uzasadnienie zawartego w nim rozstrzygnięcia, które pozwoli organowi administracji publicznej na ocenę jej rzetelności. Z kolei ocena wartości dowodowej opinii, jej wiarygodności i przydatności dla rozstrzygnięcia sprawy należy do obowiązków organu orzekającego w sprawie, który powinien samodzielnie ocenić treść opinii i dać temu wyraz w uzasadnieniu wydanej decyzji, stosownie do art. 107 § 3 K.p.a.

Wobec kwestionowania przez skarżącą Spółkę istnienia podstaw do poszukiwania dowodów potwierdzających usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia i podważania konieczności uzupełnienia materiału dowodowego w ponownym postępowaniu zauważyć przyjdzie, że zgromadzony materiał dowodowy nie dawał podstaw zarówno do ustalenia, jak i do wyłączenia odpowiedzialności Spółki za niezgodne z prawem usunięcie drzew. Jak słusznie dostrzegło Kolegium, prowadząc postępowanie organ pierwszej instancji nie wyczerpał wszystkich możliwości dowodowych, których wachlarz może być szeroki biorąc pod uwagę fakt, że sprawa w kontekście planowanej budowy farmy wiatrakowej miała charakter medialny i znalazła szeroki oddźwięk wśród społeczności lokalnej oraz na forum sejmowym. W szczególności organ nie przeprowadził dowodów z przesłuchania strony oraz świadków w osobach G. W. i Ł. W. oraz nie wykazał się poszukiwaniem innych środków dowodowych, w tym zaniechał przesłuchania poprzednich właścicieli nieruchomości na okoliczność ustalenia istniejącego wcześniej zadrzewienia oraz nie podjął działań w celu wykazania, że załączone do akt zdjęcia obrazują nieruchomości objęte postępowaniem.

Zaakcentować w tym miejscu należy, że na organie spoczywa obowiązek dokładnego wyjaśnienia sprawy (art. 7 K.p.a.) oraz podjęcia niezbędnych działań dla prawidłowego ustalenia wysokości kary administracyjnej z tytułu usunięcia drzewa bez zezwolenia. Wbrew zatem stanowisku skarżącej Spółki, w sytuacji podejrzenia, iż mogło dojść do usunięcia drzew bez wymaganego zezwolenia, obowiązkiem organu jest dążenie do zgromadzenia dowodów w celu wyjaśnienia, czy w tym zakresie doszło do bezprawnego działania. Na przeszkodzie temu nie może natomiast stać ewentualne usunięcie z nieruchomości wszelkich śladów mogących świadczyć o usunięciu drzew. Ich brak nie może bowiem zmienić bezprawności działania w sytuacji, jeśli faktycznie miało miejsce usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia. Należy mieć na względzie, że ustawodawca przewidział taką sytuację, zamieszczając w ustawie przepisy art. 89 ust. 2 i ust. 3 pozwalające na wymierzenie kary pieniężnej także w razie braku możliwości ustalenia obwodu lub gatunku usuniętego drzewa z powodu wykarczowania pnia i braku kłody. Dowody zebrane dotychczas w niniejszej sprawie nie wykluczają popełnienia deliktu, co uzasadniało konieczność przeprowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego. Zawartych w tym zakresie w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego wskazań nie można odczytywać jako bezwarunkowe dążenie organów do ukarania skarżącej Spółki i naruszanie domniemania jej niewinności, gdyż zalecenia te mają na celu zapewnienie realizacji ciążącego na organach obowiązku wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności faktycznych prowadzonej sprawy. Fakt, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana bez wyczerpującego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, wyłączał z kolei rozpoznanie sprawy przez organ odwoławczy i powodował konieczność wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. w celu umożliwienia ponownego przeprowadzenia postępowania przez organ pierwszej instancji. Co więcej, brak przeprowadzenia wyczerpującego postępowania wyjaśniającego i w konsekwencji brak ustalenia w sposób należyty stanu faktycznego sprawy, uniemożliwiał również na obecnym etapie postępowania administracyjnego jego umorzenie na podstawie art. 105 § 1 K.p.a.

Wyjaśnić przyjdzie, że zgodnie z ostatnio wskazanym przepisem przesłanką umorzenia postępowania jest jego bezprzedmiotowość, która oznacza brak podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania danej sprawy. Wiąże się to z brakiem któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, co skutkuje tym, że nie można załatwić sprawy przez jej rozstrzygniecie co do istoty. Zachodzi ona zatem w sytuacjach, gdy w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego nie mamy do czynienia ze sprawą administracyjną mogącą być przedmiotem postępowania. Bezprzedmiotowość może mieć charakter podmiotowy, jak i przedmiotowy. Zawsze jednak oznacza brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Organ uprawniony jest więc do umorzenia postępowania w sytuacji, gdy brak jest podstaw prawnych lub faktycznych do merytorycznego orzekania co do istoty sprawy. Dla ich stwierdzenia konieczne jest jednak uprzednie, prawidłowe ustalenie stanu faktycznego. Nie jest możliwe stwierdzenie braku podstaw faktycznych do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia w sytuacji braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla wydania w danym przedmiocie decyzji merytorycznej. Dlatego też, umorzenie postępowania bez wcześniejszego wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i dokonania wyczerpujących ustaleń faktycznych jest przedwczesne. Po raz kolejny zaznaczyć trzeba, że kontrolowane postępowanie prowadzone było - zgodnie z treścią zawiadomienia o jego wszczęciu - w sprawie usunięcia drzew bez wymaganego zezwolenia z nieruchomości skarżącej Spółki. Skoro z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie wynika, że z terenu nieruchomości należącej do skarżącej Spółki usunięte zostały drzewa, to nie można uznać, że brak jest podstaw do prowadzenia postępowania mającego na celu wyjaśnienie, czy usunięcie tych drzew dokonane zostało bez wymaganego zezwolenia i czy zaistniały podstawy do zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy. Dopiero prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i wyczerpujące ustalenie stanu faktycznego umożliwi organowi dokonanie ustaleń w zakresie istnienia podstaw faktycznych do wydania w niniejszej sprawie decyzji na podstawie wskazanego przepisu. Podstawowym warunkiem prawidłowego zastosowania normy ustalonej w prawie materialnym lub odstąpienia od jej zastosowania jest bowiem przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i dokonanie ustaleń w zakresie okoliczności mieszczących się w hipotezie tej normy. Wymierzenie kary na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy nie zostało oparte na zasadzie uznania administracyjnego. To powoduje, że w przypadku stwierdzenia usunięcia drzew organ we wszczętym postępowaniu nie może odstąpić od dokonania ustaleń koniecznych do dokonania oceny w odniesieniu do hipotezy tej normy. Dopiero ustalenie, że brak jest związku przyczynowego pomiędzy działaniem posiadacza nieruchomości, a usunięciem drzew, bądź ustalenie - pomimo wyczerpującego przeprowadzenia postępowania i podjęcia wszelkich możliwych czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego - że brak jest dowodów potwierdzających, iż usunięte zostały drzewa wymagające takiego zezwolenia, może stanowić podstawę umorzenia postępowania w sprawie nałożenia kary, jako bezprzedmiotowego. Wiąże się to z brakiem ustalenia okoliczności pozwalających na przypisanie odpowiedzialności za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia. Powodem umorzenia postępowania nie mogą być natomiast trudności w dokonaniu przez organ ustaleń faktycznych, niezbędnych do wydania decyzji merytorycznej, jeśli w tym zakresie nie zostanie przeprowadzone wyczerpujące postępowanie wyjaśniające. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, w której zebrany częściowo materiał dowodowy, tj. sporządzona opinia i ustalenia dokonane podczas wizji lokalnej z dnia 23 marca 2012 r. sugerują, że mogą istnieć podstawy do zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy. Dopiero bowiem wszechstronna analiza dokonana na podstawie wyczerpująco zebranego materiału dowodowego prowadzi do rozpoznania sprawy w całości. Poza tym, jak słusznie dostrzegło Kolegium, możliwe jest także wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za usunięcie części drzew objętych postępowaniem, jeśli prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające pozwoli na przypisanie skarżącej odpowiedzialności za usunięcie jedynie niektórych z faktycznie usuniętych drzew. Zauważyć także wypada, że kara, o której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy nakładana jest także za usunięcie krzewów bez wymaganego zezwolenia.

Reasumując stwierdzić należy, że materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu przed organem pierwszej instancji nie był wystarczający do podjęcia w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, a ustalenia tego organu charakteryzują się znacznym stopniem dowolności i zostały dokonane z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i wymagają przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w kierunku ustalenia, czy dokonano wycinki drzew bez wymaganego zezwolenia i czy skarżąca Spółka ponosi odpowiedzialność za naruszenie obowiązku jego uzyskania, a także ustalenia ilości i rodzaju usuniętych drzew. Z tego też powodu za prawidłowe, w ocenie Sądu, uznać należało podjęcie zaskarżonej decyzji odwoławczej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., a to wobec braku podstaw na obecnym etapie postępowania do jego umorzenia. Trafne są również wytyczne organu odwoławczego co do uzupełnienia postępowania dowodowego. Zaznaczyć jednak trzeba, że nie ograniczają one organu pierwszej instancji w kwestii dowodowej i nie uniemożliwiają przeprowadzenia także innych dowodów niż wskazane przez organ odwoławczy w sytuacji, gdy organ pierwszej instancji uzna je za niezbędne dla wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wobec faktu, że podstawą uchylenia decyzji organu pierwszej instancji zaskarżoną decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu było naruszenie przepisów postępowania, w związku z czym zaskarżona decyzja nie ma charakteru materialnego, stąd brak jest podstaw do dokonania przez Sąd w niniejszej sprawie wiążącej oceny merytorycznej co do okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy.

Na marginesie jedynie odnotowania wymaga, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12 (Dz. U. z 2014 r., poz. 926 z dnia 14 lipca 2014 r.) stwierdził, że art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r. poz. 627, 628 i 842) przez to, że przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenie przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu, w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Jednocześnie Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że wymienione przepisy tracą moc obowiązującą z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP.

Należy mieć na względzie, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego wywiera skutki również w odniesieniu do dalszego postępowania administracyjnego. Organy administracji związane są bowiem stanem prawnym obowiązującym w dniu wydania decyzji. Na tle skutków i stosowania wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12, za utrwaloną w orzecznictwie sądowoadministracyjnym można uznać linię prezentowaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt II OSK 2712/14 oraz II OSK 2714/14 - powołana strona internetowa), którą skład orzekający podziela, że po ewentualnym ustaleniu - co do zasady - odpowiedzialności, administracyjna kara pieniężna za usunięcie drzew i krzewów bez wymaganego zezwolenia powinna zostać wymierzona, jednakże na podstawie przepisów zgodnych z Konstytucją RP. W związku z tym organ pierwszej instancji powinien zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, z uwzględnieniem zasad procedury administracyjnej oraz uwag zawartych w uzasadnieniu niniejszego wyroku. Jeżeli tak zebrany i rozpatrzony materiał dowodowy nie będzie pozwalał na nałożenie administracyjnej kary pieniężnej, organ wyda stosowne rozstrzygnięcie. W przeciwnym razie wyda orzeczenie na podstawie przepisów uchwalonych w miejsce art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem ewentualnych przepisów międzyczasowych. W sytuacji, gdy nowe przepisy w okresie 18 miesięcy od 14 lipca 2014 r. nie zostaną uchwalone, organ pierwszej instancji rozstrzygnie na podstawie stanu prawnego ukształtowanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 2014 r., tj. wyda decyzję o umorzeniu postępowania, gdyż w takim przypadku brak będzie przepisów stanowiących podstawę wymierzenia w drodze decyzji administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia.

Mając na uwadze powyższe Sąd stwierdził, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw, stąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.